Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21 апреля 2008 г. N Ф09-1618/08-С3 Начисление предпринимателю единого налога на вмененный доход неправомерно, поскольку инспекцией не доказан факт использования налогоплательщиком в спорный период арендуемого помещения кафе (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 21 апреля 2008 г. N Ф09-1618/08-С3

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга (далее - инспекция) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2007 по делу N А47-3351/07 Арбитражного суда Оренбургской области.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Индивидуальный предприниматель Исхаков Радик Анварович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 30.01.2007 N 16-18/533 в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) в сумме 247351 руб., пеней в сумме 34314 руб. и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), в виде взыскания штрафа в сумме 49820 руб. 20 коп.

Решением суда от 06.07.2007 (резолютивная часть от 05.07.2006) заявленные требования удовлетворены частично: оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части начисления ЕНВД в сумме 7109 руб., соответствующих пеней и штрафа в сумме 1421 руб. 80 коп.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2007 решение суда изменено: оспариваемое решение инспекции признано дополнительно недействительным в части взыскания штрафа в сумме 178 руб. 20 коп., начисления ЕНВД в сумме 891 руб. и пеней в сумме 2230 руб. 64 коп.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит отменить постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, оставить в силе решение Арбитражного суда Оренбургской области, ссылаясь на неприменение судом апелляционной инстанции положений приказа Минфина России от 01.11.2004 N 96н "Об утверждении формы налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности и инструкции о порядке ее заполнения" (далее - приказ Минфина России от 01.11.2004 N 96н).

Отзыва на кассационную жалобу предпринимателем не представлено.

Как следует из материалов дела, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 10.01.2007 N 16-05/2 и принято решение от 30.01.2007 N 16-18/533 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119, п. 1 ст. 122, п. 1 ст. 126 Кодекса, в виде взыскания штрафов в общей сумме 69568 руб. 45 коп., начислении ЕНВД в сумме 247351 руб. и пеней в сумме 34314 руб. 93 коп.

Не согласившись с указанным решением в части, предприниматель обратился с иском в арбитражный суд.

Основанием для доначисления сумм налога, пеней, штрафа в оспариваемой части послужили выводы инспекции о занижении предпринимателем налоговой базы и неполной уплате ЕНВД в проверяемом периоде (01.01.2004-30.09.2006) в связи с неотражением деятельности и занижением физического показателя по объектам налогообложения, расположенным по адресам: г. Оренбург, ул. Дзержинского, 4а; ул. Братьев Коростелевых, 28, кафе "Гермес". В частности, предприниматель исчислял ЕНВД с применением физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" (кафе) - 6 кв.м. Инспекцией по результатам проверки применен физический показатель - 83 кв.м.

Удовлетворяя частично заявленные требования, суды исходили из недоказанности факта использования предпринимателем арендуемого помещения кафе "Гермес" в декабре 2004 г. Отказывая в удовлетворении заявления, суды исходили из обоснованности доначисления инспекцией сумм налога, пеней, штрафа по налоговым периодам: 1-4-й кв. 2005 г., 1-3-й кв. 2006 г. При этом суд апелляционной инстанции признал правомерность действий инспекции с учетом фактически используемой предпринимателем площади зала обслуживания посетителей (82,7 кв.м).

Выводы суда апелляционной инспекции основаны на материалах дела, исследованных согласно ст. 65, 71, ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соответствуют действующему законодательству.

В силу ст. 346.29 Кодекса налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно подп. 8 п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

В соответствии со ст. 346.27 площадь зала обслуживания посетителей площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях гл. 26.3 Кодекса к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) и т.п.).

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что нежилое помещение, расположенное по адресу г. Оренбург, ул. Братьев Коростелевых, 28, предприниматель занимал самовольно, уплачивая самостоятельно арендную плату, но уклоняясь от подписания договора и акта приема-передачи. По данным экспликации помещения, представленным его владельцем (филиал "Южно-Уральской железной дороги" открытого акционерного общества "Российские железные дороги"), площадь зала обслуживания посетителей (обеденного зала) составляет 82,7 кв.м. Согласно протоколу осмотра (обследования) указанного помещения, составленного инспекцией 19.12.2006, кафе состоит из двух залов обслуживания посетителей площадью 57 кв.м и 79 кв.м соответственно, в каждом из залов установлены 10 столиков.

Таким образом, судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод о правомерности начисления инспекцией сумм налога с применением физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" исходя из данных экспликации (82,7 кв.м).

Вывод суда апелляционной инстанций и установленные фактические обстоятельства переоценке судом кассационной инстанции в силу ст. 286, ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат.

Ссылка инспекции на необходимость округления размера площади зала обслуживания посетителей исходя из приказа Минфина России от 01.11.2004 N 96н, письма Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 24.05.2004 N 22-0-10/957@ "О разъяснении отдельных вопросов по порядку заполнения раздела 2 налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности" обоснованно отклонена судом апелляционной инстанции, поскольку указанные акты не относятся в силу п. 2 ст. 4 Кодекса к актам законодательства о налогах и сборах и не могут их изменять или дополнять. Округление физического показателя влечет изменение (в сторону увеличения или уменьшения) величины вмененного дохода, исчисляемой в соответствии с требованием, установленном п. 2 ст. 346.29 Кодекса, следовательно, и изменение налоговой базы по ЕНВД.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы.

В соответствии с подп. 12 п. 1 ст. 333.21 Кодекса, п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 с инспекции подлежит взысканию государственная пошлина, уплачиваемая при подаче кассационной жалобы.

Руководствуясь ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2007 по делу N А47-3351/07 Арбитражного суда Оренбургской области оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга в доход федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1000 руб.