Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 октября 2008 г. N Ф09-7327/08-С1 Суд признал недействительными ненормативные правовые акты антимонопольного органа о нарушении истцом законодательства о защите конкуренции на розничном рынке электрической энергии, поскольку общество воспользовалось своим правом и осуществило передачу энергосбытовой функции третьему лицу в установленном законом порядке, при этом не доказано, что указанные действия создали препятствия доступу других хозяйствующих субъектов на товарный рынок (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 8 октября 2008 г. N Ф09-7327/08-С1

ГАРАНТ:

См. также Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 января 2009 г. N 1092/09

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10 ноября 2008 г. N Ф09-8230/08-С1

См. также Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 сентября 2008 г. N А60-14164/2008-С9

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.04.2008 (резолютивная часть от 15.04.2008) по делу N А60-2948/08 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2008 (резолютивная часть от 01.07.2008) по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

управления - Сухоруков А.С. (доверенность от 08.08.2008 б/н);

общества с ограниченной ответственностью "КЭСК-Мультиэнергетика" (далее - ООО "КЭСК-Мультиэнергетика") - Кравцов СМ. (доверенность от 25.04.2008 N 028-КЭСК);

открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт" (далее - ОАО "Свердловэнергосбыт") - Молчанов П.О. (доверенность от 28.12.2007 N 66 21 8650).

ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения управления от 04.02.2008 N 33 за исключением абз. 4 п. 1 резолютивной части решения и предписания от 04.02.2008 за исключением отзыва писем ОАО "Свердловэнергосбыт" от 09.07.2007 N 16/4207, от 19.07.2007 N 16/4580, направленных Региональной энергетической комиссии Свердловской области (далее - РЭК Свердловской области).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ОАО "Свердловэнергосбыт".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.04.2008 (резолютивная часть от 15.04.2008) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2008 (резолютивная часть от 01.07.2008) решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, управление просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение (толкование) судами норм материального права, перечисленных в жалобе, а также ненадлежащую оценку фактических обстоятельств дела.

Как следует из материалов дела, оспариваемые решение и предписание вынесены управлением по результатам рассмотрения дела N 33 в отношении ООО "КЭСК-Мультиэнергетика", возбужденного по признакам нарушения антимонопольного законодательства в связи с поступлением в адрес управления уведомления ОАО "Свердловэнергосбыт" от 31.07.2007 N 16/4936 о заключении с ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" соглашения о передаче прав и обязанностей по заключенным последним на момент передачи договорам энергоснабжения в связи с прекращением с 10.08.2007 ООО "КЭСК-Мультиэнергетика", имеющим статус гарантирующего поставщика, деятельности по сбыту электрической энергии на территории Свердловской области.

В соответствии с решением от 04.02.2008 по делу N 33 управлением признан факт нарушения ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" и ОАО "Свердловэнергосбыт" п. 8 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившийся в осуществлении согласованных действий путем: заключения Соглашения о передаче прав и обязанностей по заключенным на момент передачи договорам энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) от 09.07.2007 после получения письма РЭК Свердловской области от 16.05.2007 N 04-18/1647; заключения дополнительных соглашений о передаче прав и обязанностей по заключенным на момент передачи договорам энергоснабжения (договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии) со всеми потребителями; направления ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" письма от 24.10.2007 N 109-02/873 в РЭК Свердловской области об отсутствии намерения осуществлять энергосбытовую деятельность в 2008 г. и отказа от установления соответствующих тарифов на 2008 г.; направления ОАО "Свердловэнергосбыт" письма от 09.07.2007 N 16/4207 в РЭК Свердловской области с заявлением о присвоении статуса гарантирующего поставщика в связи с реорганизацией (передачей прав и обязанностей) организации, осуществляющей функции гарантирующего поставщика, а также письма от 19.07.2007 N 16/4580; заключения агентского договора от 31.12.2006 N 16-3/560-616, в результате чего могут быть созданы препятствия доступу на розничный рынок электрической энергии с участием потребителей Свердловской области иным хозяйствующим субъектам в качестве гарантирующих поставщиков.

На основании указанного решения ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" выдано предписание от 04.02.2008 по делу N 33, которым в срок до 20.02.2008 предписано прекратить нарушения п. 8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем: отзыва писем ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" от 24.10.2007 N 109-02/873, ОАО "Свердловэнергосбыт" от 09.07.2007 N 16/4207, от 19.07.2007 N 16/4580, направленных РЭК Свердловской области, несовершения в дальнейшем действий, могущих привести к ограничению конкуренции на розничном рынке электрической энергии с участием потребителей Свердловской области.

Не согласившись с решением и предписанием управления в указанной части, ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворив заявленные требования, суды исходили из отсутствия в действиях ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" и ОАО "Свердловэнергосбыт" нарушений требований п. 8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Услуги по передаче электрической энергии в силу п. 1 ст. 4 Закона о естественных монополиях отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно ч. 3 ст. 8 Закона о естественных монополиях субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с данным Законом, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства.

В силу п. 8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) гарантирующим поставщиком электрической энергии (далее - гарантирующий поставщик) является коммерческая организация, обязанная в соответствии с названным Законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему потребителем либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию.

В силу ст. 38 Закона N 35-ФЗ порядок присвоения статуса гарантирующего поставщика определяется основными положениями функционирования розничных рынков, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 36-ФЗ) установлено что до даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики оптовый рынок электрической энергии (мощности) и розничные рынки электрической энергии функционируют на основании правил переходного периода, которые утверждаются Правительством Российской Федерации.

Правительство Российской Федерации постановлением от 31.08.2006 N 530 утвердило Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (далее - Правила), разделом II которых установлен порядок присвоения статуса гарантирующего поставщика.

Согласно п. 16 Правил статус гарантирующего поставщика присваивается по результатам открытого конкурса или при возникновении предусмотренных Правилами оснований, обусловливающих возможность смены гарантирующего поставщика.

Пунктом 36 Правил установлено, что до определения победителя первого конкурса гарантирующими поставщиками на территории соответствующего субъекта (субъектов) Российской Федерации с даты вступления в силу Правил являются: акционерные общества энергетики и электрификации и (или) энергосбытовые организации, созданные в результате реорганизации акционерных обществ энергетики и электрификации и являющиеся правопреемниками таких акционерных обществ по договорам энергоснабжения или приобретшие права и обязанности по таким договорам в результате реализации иных мер, обеспечивающих выполнение требований ст. 6 Закона N 36-ФЗ; энергоснабжающие организации, которые на дату вступления в силу Правил осуществляют поставку электрической энергии в объеме не менее 50 млн кВт/ч в год для снабжения граждан-потребителей и (или) финансируемых за счет средств бюджетов различных уровней потребителей, энергопринимающие устройства которых присоединены к принадлежащим таким организациям на праве собственности или ином законном основании электрическим сетям, либо энергосбытовые организации, которые в порядке правопреемства или на ином законном основании приобретают (приобрели) права и обязанности таких энергоснабжающих организаций по договорам энергоснабжения.

Пунктом 56 Правил на уполномоченные органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, в случаях если такие уполномоченные органы не определены) возложена обязанность в течение 45 дней с даты вступления в силу Правил согласовать определенные в соответствии с п. 54 и 55 Правил границы зон деятельности гарантирующих поставщиков.

При этом в соответствии с п. 42 Правил в случае реорганизации гарантирующего поставщика или передачи им соответствующих прав и обязанностей на ином законном основании другой организации на период до смены гарантирующего поставщика по результатам конкурса статус гарантирующего поставщика присваивается организации, которой переданы обязательства реорганизованного (реформированного) гарантирующего поставщика по всем заключенным на момент реорганизации (передачи прав и обязанностей) договорам энергоснабжения (договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии) на территории соответствующего субъекта Российской Федерации. В случае если в результате реорганизации (передачи прав и обязанностей) возникает 2 и более исполнителя по указанным договорам энергоснабжения (договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии), организация, которой в соответствующей зоне присваивается статус гарантирующего поставщика, определяется уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации на основании заявления гарантирующего поставщика с учетом соответствия такой организации требованиям, предусмотренным п. 25 Правил.

В указанных случаях гарантирующий поставщик или организация, принимающая на себя обязательства по заключенным договорам, не позднее чем за один месяц до завершения реорганизации (передачи прав и обязанностей по заключенным на момент реформирования договорам) обращается в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации с заявлением по форме согласно приложению N 4 с приложением документов, подтверждающих переход прав и обязанностей.

Судами на основании материалов дела установлено, что ОАО "Свердловэнергосбыт" письмом от 31.07.2007 N 16/4936 уведомило управление о заключении с ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" соглашения от 09.07.2007 о передаче прав и обязанностей по заключенным на момент передачи договорам энергоснабжения (договорам купли-продажам, поставки) электрической энергии.

Согласно данному соглашению ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" с 10.08.2007 прекращает деятельность по сбыту электрической энергии на территории Свердловской области и с этой даты передает права и обязанности по заключенным им договорам энергоснабжения (договорам купли-продажи, поставки) электрической энергии ОАО "Свердловэнергосбыт". ООО "КЭСК-мультиэнергетика" обязуется в срок не позднее 10.07.2007 письменно уведомить РЭК Свердловской области о передаче ему прав и обязанностей по заключенным на момент передачи договорам энергоснабжения (договорам купли-продажи, поставки) электрической энергии в форме заявления по приложению N 4 к Правилам.

Письмом от 24.10.2007 N 109/02-873 ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" уведомило РЭК Свердловской области о заключении вышеуказанного соглашения и отсутствии у него намерения осуществлять в 2008 г. деятельность по продаже электрической энергии, в связи с чем просило не устанавливать для него тарифы на продажу электрической энергии потребителям, а учесть соответствующие величины, связанные с продажей электроэнергии обслуживавшимися им до 10.08.2007 потребителям при расчетах на 2008 г. для ОАО "Свердловэнергосбыт".

Из протокола заседания правления РЭК Свердловской области от 25.10.2007 N 43 следует, что обращение заявителя было рассмотрено, правление постановило: "тарифы на электроэнергию (мощность), поставляемую ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" прочим потребителям Свердловской области, на 2008 г. не утверждать".

В удовлетворении заявления ОАО "Свердловэнергосбыт" от 09.07.2007 N 16/4207 о присвоении ему статуса гарантирующего поставщика в зоне деятельности другого гарантирующего поставщика - ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" РЭК Свердловской области было отказано. Основанием для отказа в удовлетворении заявления послужило толкование РЭК Свердловской области п. 42 Правил, которым, по мнению комиссии, не предусматривалась передача прав и обязанностей от одного гарантирующего поставщика к другому гарантирующему поставщику, поскольку это повлекло изменение границы зоны деятельности гарантирующего поставщика, тогда как согласно п. 58 Правил границы зоны деятельности гарантирующих поставщиков не подлежат изменению в период между проведением очередных конкурсов.

Вместе с тем, отказав в удовлетворении заявления ОАО "Свердловэнергосбыт" от 09.07.2007 N 16/4207, РЭК Свердловской области обратилась за разъяснениями применения п. 42,58 Правил к директору правового департамента Правительства Российской Федерации, Министру промышленности и энергетики Российской Федерации, руководителю Федеральной службы по тарифам Российской Федерации. В ответе от 13.11.2007 N ЕЯ-6481/14 Федеральной службы по тарифам на запрос РЭК Свердловской области указано, что п. 58 Правил регулирует отношения, возникающие в период между проведением очередных конкурсов, в связи с чем в настоящий момент применению не подлежит, так как проведение как очередного, так и внеочередного конкурса на право осуществления деятельности в качестве гарантирующего поставщика невозможно до вступления в силу в установленном порядке правил их проведения и оформления типовой конкурсной документации. С учетом сложившихся обстоятельств на розничном рынке Свердловской области в целях упрощения взаимоотношений между потребителями и гарантирующим поставщиком на основании п. 42 Правил Федеральная служба по тарифам Российской Федерации посчитала целесообразным на период до смены гарантирующего поставщика по результатам первого открытого конкурса возложить обязанности гарантирующего поставщика в границах зоны деятельности ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" на гарантирующего поставщика - ОАО "Свердловэнергосбыт".

Из ответа Федеральной антимонопольной службы от 16.01.2008 N АГ/507 на запрос ОАО "Свердловэнергосбыт" следует, что передача ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" прав и обязанностей по исполнению функций гарантирующего поставщика электрической энергии ОАО "Свердловэнергосбыт" на основании п. 42 Правил не противоречит действующему законодательству в случае, если соблюдены все требования, предусмотренные главой 24 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Постановлением РЭК Свердловской области от 21.03.2008 N 38-ПК, вступившим в силу с 26.03.2008 подп. 2, 4 п. 1 и подп. 2, 4 п. 2 постановления РЭК Свердловской области от 17.10.2006 N 130-ПК "О гарантирующих поставщиках электрической энергии на территории Свердловской области", с внесенными изменениями, признаны утратившими силу в связи с отказом, в том числе ООО "КЭСК-Мультиэнергетика", от статуса гарантирующего поставщика электрической энергии в Свердловской области.

РЭК Свердловской области постановлением от 21.03.2008 N 38-ПК исключило ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" из числа гарантирующих поставщиков. В целях обеспечения бесперебойного энергоснабжения потребителям было заключено соглашение с ОАО "Свердловэнергосбыт".

В соответствии с ч. 4 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, его принявший (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу о том, что действия ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" и ОАО "Свердловэнергосбыт" не противоречат п. 8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Довод антимонопольного органа о несоответствии действий ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" и ОАО "Свердловэнергосбыт" п. 42 Правил, поскольку статус гарантирующего поставщика в зоне деятельности ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" может быть присвоен ОАО "Свердловэнергосбыт" только в результате реорганизации ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" является несостоятельным.

Пункт 42 Правил содержит два условия, предусматривающих возможность получения статуса гарантирующего поставщика, - реорганизация гарантирующего поставщика или передача прав и обязанностей на ином законном основании другой организации.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" воспользовалось своим правом и осуществило передачу энергосбытовой функции по соглашению от 09.07.2007 о передаче прав и обязанностей по заключенным договорам энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) ОАО "Свердловэнергосбыт". При этом суды обоснованно пришли к выводу о том, что передача энергосбытовой функции таким образом осуществлена в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судами также правильно указано на недоказанность антимонопольным органом того, что вышеуказанные действия ООО "КЭСК-Мультиэнергетика" и ОАО "Свердловэнергосбыт" создают препятствия другим хозяйствующим субъектам, доступу на товарный рынок и противоречат действующему законодательству.

При этом суд кассационной инстанции отмечает, что действующим законодательством не предусмотрен запрет на передачу энергосбытовых функций организациям, соответствующим требованиям п. 25 Правил, а возможность передачи до проведения конкурса прав и обязанностей гарантирующего поставщика иному отвечающему требованиям Правил лицу на любом законном основании установлена п. 42 Правил, специально предусматривающим данный случай.

С учетом изложенного суды обоснованно пришли к правильному выводу о недействительности оспариваемых решения и предписания управления в обжалуемой части.

Иные доводы управления, приведенные в кассационной жалобе, отклоняются, поскольку по существу сводятся к переоценке установленных судами обстоятельств дела, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.04.2008 (резолютивная часть от 15.04.2008) по делу N А60-2948/08 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2008 (резолютивная часть от 01.07.2008) по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.