Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 мая 2010 г. N А60-11486/2010-С6 Суд привлек юридическое лицо к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, поскольку при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи не представляется возможным сделать вывод о том, что спорные электронные устройства используются ответчиком для розыгрыша призовых фондов стимулирующей лотереи, что указывает на осуществление им деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, отвечающего признакам игрового, без специального разрешения (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 14 мая 2010 г. N А60-11486/2010-С6

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14 октября 2010 г. N Ф09-8373/10-С1 по делу N А60-11486/2010-С6 настоящее решение оставлено без изменения

Резолютивная часть решения объявлена 13 мая 2010 года

Полный текст решения изготовлен 14 мая 2010 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи при ведении протокола судебного заседания судьей рассмотрел в судебном заседании 13.05.2010 дело по заявлению межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Свердловской области к обществу с ограниченной ответственностью "Уралавтосервис" (ИНН 6672284241, ОГРН 1086672027441) о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании

от заявителя: Л.В.Бородулина, начальник юридического отдела, доверенность N 1 от 11.01.2010, удостоверение;

от заинтересованного лица: Ю.А. Чененов, представитель по доверенности от 12.11.2009, паспорт, С.Г.Хомяков, представитель по доверенности от 23.04.2010, паспорт;

Лицам, участвующим в деле, разъяснены права и обязанности, право на отвод суду. Отвода судье не заявлено.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 11 по Свердловской области обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Уралавтосервис" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

ООО "Уралвторсервис" просит отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на недоказанность состава правонарушения и допущенные инспекцией при проверке процессуальные нарушения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд установил:

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 11 по Свердловской области совместно с сотрудниками прокуратуры и ОВД Тугулымского городского округа на основании поручения N 08-10 от 16 марта 2010 года проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О Государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в клубе "Free Lot", расположенном по адресу: Тугулымский район, п. Тугулым, ул.Гагарина, 2, принадлежащем ООО "Уралавтосервис", в ходе которой установлено, что в клубе "Free Lot" обществом с ограниченной ответственностью "Уралавтосервис" осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с денежным выигрышем под видом проведения стимулирующей лотереи "Шанс" и распространения лотерейных билетов "Бинго - Дом. Золотой Сертификат" с использованием 10 модифицированных игровых автоматов.

В ходе проверки сделан вывод об осуществлении ООО "Уралавтосервис" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, без специального разрешения (лицензии). По итогам проверки составлены протокол осмотра от 16 марта 2010 г. N 1, протокол изъятия вещей и документов от 16 марта 2010 г. N 1, акт приема-передачи имущества на ответственное хранение от 16 марта 2010 г., взяты объяснения у менеджера Новопашина Д.В., администратора Сауковой С.В., свидетелей Изюрова С.В., Абдуллаева И.З. Факт правонарушения зафиксирован в протоколе N 5 от 25 марта 2010 г. об административном правонарушении.

Материалы проверки вместе с заявлением о привлечении ООО "Уралавтосервис" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направлены заявителем в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию в порядке, определенном Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон РФ "О лотереях") лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п.п. 2 п. 3 ст. 3 Закона РФ "О лотереях" стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст. 7 и 9 Закона РФ "О лотереях" и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

В соответствии со статьями 9, 16 Закона РФ "О лотереях" условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи, договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным. Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Порядок направления заявки участником стимулирующей лотереи и порядок приема такой заявки определяются организатором стимулирующей лотереи в условиях стимулирующей лотереи. Организатор стимулирующей лотереи может обусловить заключение договора на участие в стимулирующей лотерее совершением ее участником определенных действий, предусмотренных условиями такой лотереи. При прекращении проведения стимулирующей лотереи организатор стимулирующей лотереи обязан опубликовать в средствах массовой информации сообщение о прекращении проведения стимулирующей лотереи или иным способом публично уведомить о таком прекращении.

Организатор стимулирующей лотереи обязан провести розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи, предназначенного для выплаты, передачи или предоставления выигрышей, и выплатить, передать или предоставить выигрыши выигравшим участникам стимулирующей лотереи, заключившим договоры на участие в такой лотерее до даты опубликования сообщения о прекращении проведения стимулирующей лотереи или иного публичного уведомления о таком прекращении.

Как видно из материалов дела, организатором лотереи "Шанс-1" является ООО "Реалт-Инвест", директором данного общества 14.05.2009 утверждены условия проведения данной лотереи. Право ООО "Реалт-Инвест" на проведение указанной лотереи подтверждается Уведомлением Министерства финансов Свердловской области от 01.06.2009 N 05-40-10о выдаче разрешения на проведение региональной стимулирующей комбинированной лотереи "Шанс" и Выпиской из государственного реестра региональных лотерей Свердловской области. ООО "Уралвторсервис" является оператором этой лотереи на основании соглашения N 205/09 от 07.10.2009, заключенного с Организатором (ООО "Реалт-Инвест").

Условиями проведения стимулирующей лотереи "Шанс" (далее - Условия) предусмотрено следующее:

Лотерея по способу ее проведения является лотереей, проводимой иным способом, отличным от способа проведения тиражной, бестиражной и комбинированной лотерей. Розыгрыш призового фонда осуществляется поэтапно (не единовременно для всех участников Лотереи). На стадии изготовления лотерейных билетов, т.е. до распространения их между участниками, определение выигрышных билетов отсутствует. Розыгрыш призового фонда и определение выигрышных лотерейных билетов осуществляется по результатам их розыгрыша на электронном устройстве "Шанс-1", находящемся в местах проведения лотереи. Призовой фонд лотереи формируется за счет средств организатора лотереи (ООО "Реалт-Инвест"). Право на участие в лотерее не связано с внесением платы участником (стимулирующая лотерея) (п.п. 2.1, 2.2 Условий). Как видно из уведомления о проведении стимулирующей лотереи, лотерея "Шанс" направлена на стимулирование заключения договоров на участие во Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотерее "Бинго-Дом.Золотой сертификат" и распространения лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи "Бинго-Дом.Золотой сертификат". Призовой фонд формируется из лотерейных билетов на участие во Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи "Бинго-Дом.Золотой сертификат".

Лицо, приобретающее в лотерейных клубах "Free Lot" лотерейный билет на участие во Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотерее "Бинго - Дом. Золотой Сертификат" получает от сотрудника лотерейного клуба карту участника лотереи. Получение карты участника свидетельствует о заключении договора о лотерее между Организатором и Участником. Какой-либо дополнительной платы за участие в лотерее, за получение карты участника, участником не вносится (п.п. 5.2, 5.3 Условий).

Таким образом, как видно из представленных обществом документов, последнее должно было осуществлять деятельность по проведению стимулирующей лотереи "Шанс-1", направленной на стимулирование заключения договоров на участие во Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи "Бинго -Дом. Золотой Сертификат".

Проверкой установлено, что в клубе "Free Lot" расположенном по адресу: Свердловская область, Тугулымский район, п. Тугулым, ул. Гагарина 2 находились 10 электронных устройств под названием "Шанс - 1", визуально похожих на игровые автоматы, но не имеющих купюроприемников (в том числе 8 были в рабочем и исправном состоянии, готовых для проведения игр на них, 2 находились с выключенными дисплеями). При продаже администратором клуба лотерейных билетов "Бинго -Дом. Золотой Сертификат" (стоимость одного лотерейного билета - 50 рублей), посетитель клуба его вскрывает, и в случае выигрыша ему зачисляется 20 бонусных баллов и предлагается получить сумму выигрыша наличными деньгами, или получить билетами "Бинго -Дом. Золотой Сертификат", или наличными деньгами и частично билетами "Бинго - Дом. Золотой Сертификат". Для допуска к стимулирующей лотерее требуется минимум 100 бонусных балов. После того, как участник набирает необходимую сумму бонусных баллов (100 или больше кратные сто), он показывает администратору (менеджеру) электронное устройство, на котором он будет использовать эти бонусные баллы ("играть"), представитель ООО "Уралвторсервис" проводит специальной картой по определенному месту у электронного устройства (которое выбирает участник стимулирующей лотереи), в результате чего происходит зачисление бонусных баллов (набранных участником) на электронное устройство. Затем участник, нажимая кнопки на электронном оборудовании, выбирает самостоятельно ставку, по которой он будет "играть" (в процессе "игры" участник самостоятельно может меня эти ставки), сам начинает игру.

Итоговую сумму, которою выигрывает участник на электронном устройстве, он обменивает на лотерейные билеты "Бинго - Дом. Золотой Сертификат", после этого он производит распечатывание лотерейных билетов "Бинго - Дом. Золотой Сертификат", в случае, если билеты выигрышные, он получает наличные деньги, и на каждый выигрышный билет ему начисляют бонусные баллы. В случае если участник не набирает бонусные баллы и его "баланс" на данном электронном устройстве равен нулю, ничего не происходит и электронное устройство перестает отвечать на команды участника лотереи.

Вышеперечисленные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра от 16 марта 2010 г. N 1, протоколом изъятия вещей и документов от 16 марта 2010 г. N 1, актом приема-передачи имущества на ответственное хранение от 16 марта 2010 г., объяснениями администратора Сауковой С.В., свидетеля Изюрова С.В., протоколом N 5 от 25 марта 2010 г. об административном правонарушении.

Таким образом, электронные устройства "Шанс-1", предназначенные согласно техническим паспортам для розыгрыша призовых фондов стимулирующих лотерей, фактически использовались для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования без участия организатора или его работников. Поскольку в результате игры на данном оборудовании возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры. Тогда как в соответствии с Федеральным законом "О лотереях" размер выигрыша должен определяться организатором лотереи, а не лотерейным оборудованием.

Основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем. Данных, свидетельствующих об удалении из используемого обществом оборудования центрального блока управления с заложенной игровой программой либо перепрограммирования (установки лотерейной программы), заинтересованным лицом не представлено.

При этом конкретные технические характеристики применяемого в деятельности общества оборудования правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования, в том числе именно игровых аппаратов, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Таким образом, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи, не представляется возможным сделать вывод о том, что электронные устройства "Шанс-1" используются для розыгрыша призовых фондов стимулирующей лотереи. Фактически при проверке установлено, что ООО "Уралавтосервис" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, отвечающего признакам игрового, без специального разрешения (лицензии).

При таких обстоятельствах в действиях заинтересованного лица имеется событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества выражается в виновном действии (бездействии) должностных лиц общества, допустивших осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, без специального разрешения (лицензии). Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению лотереи и предотвращению правонарушения в материалы дела не представлено.

Поскольку осуществление ООО "Уралавтосервис" деятельности, на занятие которой необходимо получение лицензии, в отсутствие соответствующей лицензии, подтверждается материалами дела, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылка заинтересованного лица на составление протокола об административном правонарушении с нарушением срока, установленного ст. 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может быть принята в качестве основания для отказа в удовлетворении требований заявителя исходя из следующего.

Согласно ст. 28.5 Кодекса протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом или сведений о юридическом лице в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные ст. 28.7 Кодекса.

Нарушение при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности, если нарушения носят существенный характер и не позволяют полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело (п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004г. N 10).

Пунктом 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что нарушение установленного ст. 28.5 Кодекса срока составления протокола об административном правонарушении не является существенным недостатком протокола, поскольку этот срок не является пресекательным.

Таким образом, несоблюдение срока составления протокола само по себе не является безусловным основанием для отказа в привлечении лица к административной ответственности при установлении события нарушения и вины лица. В данном случае состав нарушения подтвержден материалами дела, поэтому составление протокола об административном правонарушении с нарушением срока, установленного в ст. 28.5 Кодекса, не явилось существенным нарушением, которое не позволило полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело. Обществу была предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Требование N 05-58/02149 от 18.03.2010 о необходимости явки 25 марта 2010 г. в 15 час. в налоговую инспекцию для ознакомления с материалами проверки и составления протокола об административном правонарушении вручено 18.03.2010 представителю ООО "Уралавтосервис" Жукову Игорю Станиславовичу по доверенности от 04.08.2009 .

При таких обстоятельствах ООО "Уралавтосервис" подлежит привлечению к административной ответственности, установленной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, в виде штрафа в размере 40000 рублей с конфискацией электронных устройств "Шанс-1" в количестве 10 штук, изъятых по протоколу изъятия от 16.03.2010.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

Заявленные требования удовлетворить.

Привлечь Общество с ограниченной ответственностью "Уралвторсервис" (ИНН 6672284241, ОГРН 1086672027441) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 40000 (сорока тысяч) рублей 00 копеек;

конфискации электронных устройств "Шанс-1" в количестве 10 штук, изъятых по протоколу изъятия от 16.03.2010.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

В соответствии с частью 2 статьи 257 и частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.

Согласно ст. 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления в законную силу решения суда.

Уплата штрафа должна быть произведена по следующим реквизитам:

Наименование получателя платежа: УФК по Свердловской области (МРИ ФНС России N 11 по СО)

Наименование банка получателя платежа: ГРКЦ ГУ Банка России по Свердловской области г.Екатеринбург,

БИК: 046577001, ОКАТО: Талица 65249000000

ИНН 6654009500, КПП 665401001

Номер счета получателя: 401 018 105 000 000 100 10

Код бюджетной классификации (КБК): 182 1 16 90 010 01 0000 140

Наименование платежа: прочие поступления от денежных взысканий (штрафов) и иных сумм в возмещение ущерба, зачисляемые в федеральный бюджет.

При отсутствии документа, свидетельствующего о добровольной уплате административного штрафа, выдать исполнительный лист на взыскание административного штрафа в принудительном порядке.