Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12 октября 2010 г. N Ф09-8213/10-С1 по делу N А60-17756/2010-С8 Суд отказал в привлечении общества к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, поскольку протокол об административном правонарушении вынесен инспекцией в отсутствие законного представителя ответчика, доказательства надлежащего уведомления субъекта о времени и месте составления указанного процессуального документа, а также о времени и месте рассмотрения материалов административного дела не представлены, кроме того, на момент вынесения судебного акта истек срок давности привлечения к ответственности (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 12 октября 2010 г. N Ф09-8213/10-С1 по делу N А60-17756/2010-С8

Дело N А60-17756/2010-С8

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Черкезова Е.О., судей Поротниковой Е.А., Слюняевой Л.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Свердловской области (далее - инспекция) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 22.06.2010 по делу N А60-17756/2010-С8.

В судебном заседании принял участие представитель инспекции Ланских И.Ю. (доверенность от 19.06.2010 N 03-06).

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили.

Инспекция обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "МеталлТехСервис" (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 22.06.2010 (судья Савина Л.Ф.) в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе инспекция просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на ошибочность выводов суда о том, что инспекцией допущены существенные нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности, а также на неправильное применение судом ст. 4.5 Кодекса.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена проверка соблюдения обществом Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) в помещении, расположенном по адресу: Свердловская область, г. Заречный, ул. Курчатова, Д. 17.

В ходе проверки установлено, что общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без разрешения на организацию и проведение азартных игр.

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии), инспекцией в отношении общества составлен протокол от 30.04.2010 N 2 об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

В связи с изложенным и на основании ст. 23.1 Кодекса инспекция обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из наличия в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения, однако указал на допущенные инспекцией существенные процессуальные нарушения при составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении, а также на истечение срока давности привлечения общества к административной ответственности на момент вынесения решения суда.

Выводы суда являются правильными и соответствуют обстоятельствам дела.

Частью 2 ст. 14.1 Кодекса определена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Закон N 138-ФЗ, в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участниь лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование -это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п. 2, 3, 6 ст. 3 N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии е лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, чтс документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация к передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированногс доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст. 7 и 9 Закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Судом на основании материалов дела установлено, что общество в ходе распространения лотерейных билетов всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи "Бинго-дом. Золотой Сертификат" осуществляло деятельность по проведению стимулирующей лотереи "Шанс" с использованием электронного оборудования.

Организатором лотереи "Шанс" является общество с ограниченной ответственностью "Реал-Инвест", которым утверждены условия проведения данной лотереи. Общество является оператором этой лотереи на основании соглашения от 20.01.2010 N 258/10 о проведении стимулирующей лотереи, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "Реал-Инвест" (организатор стимулирующей лотереи) и обществом (оператор стимулирующей лотереи).

Условиями проведения стимулирующей лотереи "Шанс" (далее - Условия) предусмотрено, что лотерея по способу ее проведения является комбинированной. Розыгрыш призового фонда осуществляется поэтапно. На стадии изготовления лотерейных билетов, то есть до распространения их между участниками, определение выигрышных билетов отсутствует. Розыгрыш призового фонда и определение выигрышных лотерейных билетов осуществляется по результатам их розыгрыша на электронном устройстве "Шанс-1", находящегося в местах проведения лотереи. Призовой фонд лотереи формируется за счет средств организатора лотереи (общество с ограниченной ответственностью "Реал-Инвест"). Право на участие в лотерее не связано с внесением платы участником (стимулирующая лотерея) (п. 2.1, 2.2 Условий). Лицо, приобретающее в лотерейных клубах "Free Lot" лотерейный билет "Бинго-дом. Золотой Сертификат" получает от сотрудника лотерейного клуба карту участника лотереи (п. 5.2 Условий). Результат лотереи (количество лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи "Бинго-дом. Золотой Сертификат", которое может получить участник) определяется электронным устройством "Шанс-1" случайным образом (п. 7.1 Условий). В случае признания участника выигравшим в соответствии с п. 6.4 - 6.6, 7.1 - 7.4 Условий, участник получает от организатора в качестве приза лотерейные билеты "Бинго-дом. Золотой Сертификат" на сумму, равную сумме выигрыша, указанной на мониторе электронного устройства "Шанс-1". Указанные билеты участник вправе использовать для участия во Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотерее "Бинго-дом. Золотой Сертификат", либо, не нарушая защитного слоя полученных билетов, обменять эти билеты на деньги в сумме, соответствующей номинальной стоимости билетов (п. 8.1 Условий).

Судом установлено, что в ходе проведения проверки было выявлено, что в помещении, используемом обществом, находилось 20 электронных устройств под названием "Шанс-1". Все указанные автоматы не имеют купюроприемников, 17 из них находятся в рабочем и исправном состоянии, готовые для проведения на них игр, 3- в нерабочем состоянии.

Данное оборудование использовалось обществом следующим образом. При покупке участником лотерейного билета (стоимость одного билета - 50 руб.) он имеет право вскрыть его или, не вскрывая, сыграть в стимулирующую лотерею "Шанс-1". В случае выигрыша, сумма выигрыша вводится в электронное устройство в виде баллов, соответствующих сумме уплаченных денежных средств. В зависимости от игры клиента, выдают выигрыш либо денежными средствами, либо лотерейными билетами.

Таким образом, как верно отметил суд, фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса электронного оборудования, без участия работников общества, и в последующем вручается клиенту, что является признаком азартной игры.

Правильно применив указанные нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд обоснованно указал на то, что названные автоматы по своей сути являются игровыми и не могут считаться устройствами для проведения стимулирующей лотереи.

В связи с изложенным, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Частью 1, 4 ст. 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 Кодекса).

При исследовании вопроса о наличии вины общества в совершении административного правонарушения судом правомерно установлено, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Общество должно было знать порядок проведения азартных игр, в том числе необходимость получения лицензии и возможность их проведения на специально отведенных территориях, в связи с чем должно было воздержаться от противоправных действий, что не было исполнено. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод о доказанности инспекцией факта наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

На основании ч. 3 ст. 28.2 Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что протокол об административном правонарушении вынесен инспекцией 30.04.2010 в отсутствие законного представителя общества. Замечания и дополнения к названному протоколу сделаны представителем общества 04.05.2010. Доказательства надлежащего уведомления общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также о времени и месте рассмотрения материалов административного дела инспекцией в нарушение положений ст. 65, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

Кроме того, правильным является вывод суда об истечении предусмотренного ст. 4.5 Кодекса срока давности привлечения к административной ответственности.

В силу ч. 1, 2 ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из содержания ч. 1 ст. 24.5 Кодекса следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в частности, при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно п. 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Из содержания имеющихся в материалах дела документов следует, что вменяемое обществу административное правонарушение, с учетом положений ч. 4 ст. 28.1 Кодекса, фактически выявлено инспекцией 23.03.2010, следовательно, последним днем окончания срока давности для привлечения общества к административной ответственности является 23.05.2010.

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод об истечении на момент вынесения решения суда (22.06.2010) срока давности привлечения общества к административной ответственности.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что с 04.05.2010 был увеличен срок давности привлечения к административной ответственности по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, до трех месяцев судом кассационной инстанции отклоняется.

В силу ч. 1, 2 ст. 4.5 Кодекса (в редакции действующей до 04.05.2010) постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.06.2010 N 140 "О некоторых вопросах, возникших в связи с вступлением в силу Федерального закона от 30.04.2010 N 69-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок" установлено, что в силу ч. 1 ст. 4.5 Кодекса в редакции, действующей с 04.05.2010, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации в перечисленных в этой части отраслях - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Закон, увеличивающий срок давности привлечения к административной ответственности, ухудшает положение лица, совершившего административное правонарушение, и в связи с этим в силу ч. 2 ст. 1.7 Кодекса не имеет обратной силы.

С учетом этого установленный с 04.05.2010 трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, подлежит применению лишь к административным правонарушениям, совершенным после указанной даты.

Поскольку в рассматриваемом случае названное правонарушение выявлено инспекцией до 04.05.2010, срок давности привлечения его к административной ответственности составляет два месяца.

При таких обстоятельствах суд правомерно отказал инспекции в привлечении общества к административной ответственности.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 22.06.2010 по делу N А60-17756/2010-С8 оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Свердловской области - без удовлетворения.