Решение Арбитражного суда Свердловской области от 4 февраля 2011 г. N А60-538/2011 (извлечение) (ключевые темы: азартные игры - административные правонарушения - организация и проведение - игорные зоны - административная ответственность)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 4 февраля 2011 г. N А60-538/2011

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 июня 2011 г. N Ф09-3616/11 по делу N А60-538/2011

См. также Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2011 г. N 17АП-2266/11

Резолютивная часть решения объявлена 02 февраля 2011 года

Полный текст решения изготовлен 04 февраля 2011 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Лесному Свердловской области к обществу с ограниченной ответственностью "Симулятор" (ИНН 6630013592, ОГРН 1106630000366) о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании

от заявителя: Цепенников В.Е., представитель по доверенности N 03-09/4735 от 22.05.2009 г,

от заинтересованного лица: Березовский С.В., представитель по доверенности от 18.01.2010 г.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

От заявителя поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов. Ходатайство судом удовлетворено.

От заинтересованного лица поступили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов и диска с видео записью фотографий. Ходатайства судом удовлетворены.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Лесному Свердловской области обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Симулятор" о привлечении к административной ответственности по ч. 2, ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

На основании поручения исполняющего обязанности начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Лесному Свердловской области, должностным лицом инспекции совместно с сотрудниками ОВД г. Лесного Свердловской области 03.11.2010 г проведена проверка соблюдения требований ч. 3 ст. 3, ч. 3 ст. 16, Федерального закона от 29.12.2006 г N 244 - ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 244-ФЗ), Федерального закона от 08.08.2001 г N 128 - ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" на объекте расположенном по адресу: Свердловская обл., ул. Кирова, д. 24. и принадлежащим ООО "Симулятор"

В ходе проверки установлено, что по адресу: Свердловская обл., г. Лесной, ул. Кирова, д. 24 в здании Торгового Комплекса "Центральный крытый магазин" расположен интернет-бар, в котором находятся 10 иллюзионных развлекательных электронных аттракционов "SIMULATOR", принадлежащих ООО "Симулятор" и 18 информационно-развлекательных Интернет-терминалов "ИРИТ - 2", принадлежащих ООО "Лото-Техно+".

Проверяющими также был произведен осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений с составлением протокола от 03.11.2010 г, которым зафиксировано, что Интернет клуб находится в здании центрального крытого рынка (магазина), в клубе находится 18 информационно-развлекательных интернет терминалов под номерами 1204, 1205, 1216, 1206, 1208, 1214, 1215, 1213, 1210, 1209, 1230, 1226, 1229, 1232, 1217, 1224, 1219, 1229 принадлежащие ООО "Лото-Техно+" и симуляторы в количестве 10 шт. под номерами N 002214, 002213, 002197, 002195, 001885, 001881, 001881, 001883, 001884, 001882, 002198 - принадлежащие ООО "Симулятор" (ИНН 6630013592, ОГРН 1106630000366). Процесс работы на "симуляторе" следующий: клиент оплачивает время игры на аттракционе (симуляторе) - за 1 ч 1200 руб. Выигрыши не возможны.

В отношении ООО "Симулятор" государственным налоговым инспектором Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Лесному Свердловской области составлен протокол об административном правонарушении от 03.12.2010 г N 06-80/09021, по факту нарушения ч. 2, ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В связи с тем, что рассмотрение дел об административных правонарушениях по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) отнесено к подведомственности арбитражных судов, заявитель обратился в Арбитражный суд Свердловской области.

Исследовав материалы дела, суд признает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" обязательному лицензированию подлежала деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования.

На основании п.п. 3 п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

В статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников; игорная зона - часть территории Российской Федерации, предназначенная для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, границы которой установлены в соответствии с названным Федеральным законом.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений (п.п. 4 и 5 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

В ст. 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Факт осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Как следует из документов, имеющихся в материалах дела, проверяющими сделан вывод о том, что заинтересованное лицо осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без соответствующей лицензии только на основании того, что клиент осуществляет оплату времени, за эксплуатацию развлекательного аттракциона "SIMULATOR".

На основании ч. 2 ст. 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 5 ст. 205 АПК РФ По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Для установления наличия в действиях лица, привлекаемого к ответственности, состава административного правонарушения в соответствии с требованиями статьи 26.1 Кодекса по делу об административном правонарушении выяснению подлежат следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Однако в протоколе об административном правонарушении зафиксирован только факт наличия в интернет-клубе информационно-развлекательных терминалов. При этом в протоколе отсутствует информация о том, по каким именно признакам эта деятельность ООО "Симулятор" отнесена к организации азартных игр, не зафиксирован факт эксплуатации оборудования в период проведения проверки, нахождение в помещении лиц, которые осуществляли эксплуатацию терминалов и т.д.

Возражая против доводов инспекции, представитель заинтересованного лица пояснил, что Согласно представленному в материалы дела Сертификату соответствия N 06.0001.0204 и Приложения к Сертификату соответствия N 06.0001.0204 программное обеспечение для аттракциона иллюзионного развлекательного электронного Simulator предназначено для организации досуга путем проведения игр развлекательного характера без материального выигрыша и применяется в аппаратно-программных комплексах (АПК) "Аттракцион иллюзионный развлекательный электронный "Simulator" (или аналогах). Скрытые возможности, недоступные информационные массивы, недоступные для инспектирования и тестирования - отсутствуют.

Согласно Сертификату Соответствия N 06.0001.0203 и Приложения к Сертификату Соответствия N 06.0001.0203 Аттракцион иллюзионный развлекательный электронный "SIMULATOR" предназначен для использования в качестве развлекательного оборудования без материального выигрыша. Скрытые возможности, недоступные информационные массивы, недоступные для инспектирования и тестирования - отсутствуют.

В соответствии с Санитарно-Эпидемиологическим заключением от 15.04.2009 г. и Гигиенической характеристикой (Приложение) АПК предназначен в качестве средства развлечения без возможности выигрыша денежных средств. Согласно паспорту на развлекательный автомат "SIMULATOR" автомат предназначен для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша.

В соответствии с правилами игры на развлекательном аттракционе "SIMULATOR" игра предназначена для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша.

Также представитель заинтересованного лица указал, на то, что правила игры непосредственно размещены на развлекательном терминале и клиенты до начала эксплуатации терминала получают информацию о том, что игра осуществляется без выигрыша.

Протоколом об административном правонарушении также зафиксировано, что правила игры на аттракционе доводятся до посетителей, располагаются на игровом табло, находятся у администратора и в уголке потребителя. Согласно п. 1 Правил игры игра предназначена для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша.

При этом из материалов дела следует, что вывод об осуществлении заинтересованным лицом деятельности по организации азартных игр сделан проверяющим в т.ч. и на основании объяснений свидетелей данных 03.11.2010 г.

Однако из этих объяснений не следует, что эти свидетели осуществляли игру именно на терминалах "SIMULATOR", принадлежащих ООО "Симулятор", поскольку свидетели не указывают вид терминалов.

Поскольку в интернет-клубе находились терминалы различного вида и принадлежали двум юридическим лицам, из материалов административного дела не представляется возможным достоверно установить в отношении какого оборудования свидетелями даны пояснения.

В соответствии с нормами КоАП обязательными признаками административного правонарушения являются: противоправность и виновность.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Однако материалы административного дела не содержат информации о том, что инспекцией установлены и исследованы обстоятельства, свидетельствующие о наличии вины юридического лица.

Таким образом, судом сделан вывод о том, что в отношении ООО "Симулятор" состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 2 ст. 14.1 КоАП заявителем не доказан.

Кроме того, суд усматривает и процессуальные нарушения, допущенные заявителем при производстве по данному делу.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении не иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела и разрешение его в соответствии с законом являются задачами производства по делам об административных правонарушениях (ст. 24.1 КоАП РФ).

В этих целях административный орган должен соблюдать установленный порядок осуществления процессуальных действий по возбуждению, рассмотрению дел об административных правонарушениях. В частности, в соответствии с требованиями ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается отметка в протоколе. Физическому лицу должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, заблаговременно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

Данная норма права по своей правовой природе призвана обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ (в их системном единстве с иными правилами раздела IV Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) позволяют рассматривать составление протокола об административном правонарушении как одно из важнейших процессуальных действий в рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании решения административного органа. По смыслу части 2 статьи 26.2 и части 2 статьи 28.2 КоАП РФ как протокол, так и содержащиеся в нем объяснения и сведения являются основными средствами доказывания по делам об административных правонарушениях.

Не извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и дате составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, на заявление ходатайств и отводов, использованию юридической помощью защитника.

На основании п. 24 указанного Постановления при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица являются руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч.ч. 1, 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Соответственно, законным представителем юридического лица при производстве по делу об административном правонарушении (в силу закона или учредительных документов) является орган юридического лица.

По смыслу приведенных норм КоАП РФ и разъяснений ВАС РФ административный орган должен доказать, что в целях соблюдения порядка привлечения к ответственности он принял необходимые и достаточные меры для извещения общества или его законного представителя.

Доказательством надлежащего извещения может быть признан документ, подтверждающий факт направления и получения извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении датирован 17.12.2010 г., законный представитель при составлении протокола не присутствовал, протокол ему направлен по почте.

В материалах дела имеется уведомление, адресованное директору ООО "Симулятор", о явке в инспекцию для составления протокола и направленное по почте согласно почтовой квитанции 14.12.10 г. Однако в данном уведомлении дата составления протокола указанна 23.12.2010 г., при этом протокол составлен административным органом 13.12.2010 г. Доказательств извещения законного представителя о составлении протокола 13.12.10 г. заявителем не представлено.

В протоколе имеется подпись представителя по доверенности Торопова Е.В., однако упомянутым представителем протокол подписан 15.12.2010 г, то есть уже после составления протокола, что свидетельствует о том, что непосредственно при составлении протокола представитель не присутствовал. Кроме того, доверенность представителя от 22.11.2010 г имеет "общий" характер.

Таким образом, несоблюдение вышеуказанных требований при составлении протокола об административном правонарушении является нарушением прав привлекаемого к ответственности лица, предусмотренных ч. 1 ст. 25.1, ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, суд считает, что в удовлетворении требований заявителя о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Симулятор" (ИНН 6630013592, ОГРН 1106630000366) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ следует отказать.

В силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении их не применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению владельцу.

Изъятые в ходе проверки по протоколу изъятия вещей и документов N 4 от 13.11.2010 года симуляторы в количестве 10 штук подлежат возвращению заинтересованному лицу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. В удовлетворении заявления Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Лесному Свердловской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Симулятор" к административной ответственности по ч. 2, ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

2. Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Лесному Свердловской области надлежит возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Симулятор" (ИНН 6630013592, ОГРН 1106630000366) изъятые в ходе проверки симуляторы в количестве 10 штук, согласно протоколу N 4 изъятия вещей и документов.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4. Решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы также могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" "http://ekaterinburg.arbitr.ru".