Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 июня 2011 г. N Ф09-3616/11 по делу N А60-538/2011

Екатеринбург

23 июня 2011 г.

N Ф09-3616/11 Дело N А60-538/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е.А.,

судей Лимонова И.В., Лукьянова В.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Симулятор" (ИНН: 6630013592, ОГРН: 1106630000366); (Далее - общество "Симулятор", заявитель) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2011 по делу N А60-538/2011 Арбитражного суда Свердловской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель общества - Березовский С.В. (доверенность от 18.01.2010 б/н).

Представители инспекции Федеральной налоговой службы по г. Лесному Свердловской области (ИНН: 663002400, ОГРН: 1046601883360); (далее - инспекция) в судебное заседание не явились.

Инспекция обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04.02.2011 (судья Савина Л.Ф.) в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд обязал инспекцию возвратить обществу изъятые в ходе проверки симуляторы в количестве 10 штук, согласно протоколу N 4 изъятия вещей и документов.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2011 (судьи Варакса Н.В., Васева Е.Е., Щеклеина Л.Ю.) решение изменено. Из резолютивной части исключен второй абзац: "Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Лесному Свердловской области надлежит возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Симулятор" изъятые в ходе проверки симуляторы в количестве 10 штук, согласно протоколу N 4 изъятия вещей и документов". В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе заявитель просит постановление суда апелляционной инстанции отменить в части отказа в возврате обществу "Симулятор" изъятых в ходе проверки симуляторов в количестве 10 штук, оставить в силе решение суда первой инстанции, поскольку выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и указанным в кассационной жалобе нормам материального права. При этом заявитель ссылается на то, что судом не учтены объяснения свидетелей, из которых не следует, что они осуществляли игру именно на терминалах Simulator, принадлежащих обществу "Симулятор".

Кроме того, общество полагает, что арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применять административное наказание в виде конфискации. Также заявитель в кассационной жалобе указывает на то, что по договору аренды от 01.06.2010, заключенному с обществом с ограниченной ответственностью "ЛотоТехно+" (далее - общество "ЛотоТехно+") передало обществу 10 иллюзионных развлекательных аттракционов "Simulator". Однако общество "ЛотоТехно+", как собственник названного имущества в дело не привлечено.

Как следует из материалов дела, инспекцией совместно с ОВД г. Лесной проведена проверка деятельности общества, осуществляемой в принадлежащем ему на основании договора субаренды от 01.10.2010 N 110 помещении, расположенного по адресу: Свердловская область, г. Лесной, ул. Кирова, д. 24.

В ходе проверки установлено, что в помещении расположен интернет - бар, в котором находится 18 информационно-развлекательных терминалов, принадлежащих обществу "Лото-Техно+", и 10 иллюзионных развлекательных электронных аттракционов "Simulator", принадлежащих обществу "Симулятор".

На основании протокола изъятия вещей и документов от 03.11.2010 N 4симуляторы в количестве 10 штук с номерами 002214, 002213, 002197, 002195, 001885, 001881, 001883, 001884, 001885 ,002198 у общества "Симулятор" изъяты.

По результатам проверки в отношении общества "Симулятор" инспекцией составлен протокол от 03.12.2010 N 06-80/0921 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса. Основанием для вынесения названного протокола послужили выводы об осуществлении обществом "Симулятор" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации.

На основании ч. 3 ст. 23.1 Кодекса инспекцией направлено в арбитражный суд заявление о привлечении общества "Симулятор" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности в действиях общества "Симулятор" состава вменяемого административного правонарушения и наличии существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции, указав на доказанность в действиях общества "Симулятор" состава вменяемого административного правонарушения, между тем, поддержал выводы суда первой инстанции о нарушении инспекцией порядка осуществления производства по делу об административном правонарушении и соответственно, оставил в силе решение суда в части отказа в привлечении общества "Симулятор" к административной ответственности. Однако, апелляционный суд изменил решение суда, исключив из резолютивной части решения абзац второй следующего содержания: "Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Лесному Свердловской области надлежит возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Симулятор" изъятые в ходе проверки симуляторы в количестве 10 штук, согласно протоколу N 4 изъятия вещей и документов".

Выводы суда апелляционной инстанции являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 2 ст. 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном названным Законом (ч. 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (ч. 2 ст. 9 Закона N 244-ФЗ).

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

На основании п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями, определенными ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела письменные доказательства, в частности протокол от 03.12.2010 N 06-80/0921 об административном правонарушении, объяснения свидетелей, суд апелляционной инстанций пришел к выводу о доказанности инспекцией наличия в действиях общества "Симулятор" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

При этом суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", установил, что деятельность общества "Симулятор" не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, поскольку не отвечает признакам лотереи, поименованным в названном Законе. Суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что организованная обществом "Симулятор" деятельность по признакам, определенным в Законе N 244-ФЗ, является азартной игрой.

Доказательства, свидетельствующие о принятии обществом "Симулятор" всех зависящих от него мер, направленных на соблюдение правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность (ч. 2 ст. 2.1 Кодекса), материалы дела не содержат.

При названных обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции о наличии в действиях общества "Симулятор" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, является правильным, соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с ч. 2 - 5 ст. 28.2 Кодекса в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения; при составлении протокола указанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем в протоколе делается соответствующая запись; ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении; протокол должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В силу п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что протокол об административном правонарушении составлен 03.12.2010 в отсутствие законного представителя общества "Симулятор" и вручен представителю Торопову Е.В. 15.12.2010. В материалах дела имеется извещение от 13.12.2010 N 06-38/09, направленное в адрес общества "Симулятор", о вызове для составления протокола об административном правонарушении на 23.12.2010 в 15 час. 30 мин, о составлении протокола 03.12.2010 законный представитель общества "Симулятор" извещен не был.

В связи с этим, вывод судов о допущенных со стороны инспекции нарушениях порядка осуществления производства по делу об административном правонарушении является обоснованным.

При таких обстоятельствах суды правомерно отказали инспекции в удовлетворении заявленных требований о привлечении общества "Симулятор" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Довод заявителя о том, что вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применять административное наказание в виде конфискации, судом кассационной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Судом апелляционной инстанции установлено, что постановлением мирового судьи судебного участка N 3 ЗАТО "Лесной" от 02.02.2011 директор общества "Симулятор" Манокин А.А. привлечен к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, в виде штрафа в размере 4 000 руб. с конфискацией 10 единиц электронного оборудования, изъятого согласно протоколу изъятия вещей и документов от 03.11.2010. Решением Лесного городского суда от 21.03.2011 указанное постановление оставлено без изменения.

Таким образом, при наличии на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции вступившего в законную силу решения суда общей юрисдикции о конфискации тех же 10 единиц электронного оборудования, изъятого согласно протоколу изъятия вещей и документов от 03.11.2010, решение суда первой инстанции в указанной части обоснованно изменено судом апелляционной инстанции.

Иное привело бы к конфликту исполнения судебных актов двух судебных систем, что является недопустимым.

Суд кассационной инстанции отклоняет ссылку общества "Симулятор" на неправомерное непривлечение к участию в деле общества "Лото-Техно+". Из материалов дела не усматривается, что указанное юридическое лицо являлось потерпевшим по делу об административном правонарушении либо самостоятельно ходатайствовало о вступлении в дело в качестве третьего лица.

Другие доводы заявителя сводятся по существу к переоценке доказательств, которые были предметом исследования и оценки суда апелляционной инстанций, и в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного постановления (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учётом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2011 по делу N А60-538/2011 Арбитражного суда Свердловской области оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Симулятор" - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Поротникова

Судьи

И.В. Лимонов В.А. Лукьянов