Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 апреля 2011 г. N А60-2402/2011 (извлечение) (ключевые темы: технические условия - электрические сети - инвестиционная программа - технологическое присоединение - сети инженерно-технического обеспечения)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 28 апреля 2011 г. N А60-2402/2011

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27 октября 2011 г. N Ф09-6824/11 по делу N А60-2402/2011 настоящее решение оставлено без изменения

См. также Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2011 г. N 17АП-5757/11

Резолютивная часть решения объявлена 15 апреля 2011 года.

Полный текст решения изготовлен 28 апреля 2011 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания" (ИНН 6658139683, ОГРН 1026602312770) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным решения антимонопольного органа,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ЗАО "Сибирский газовик", Администрация г. Екатеринбурга

при участии в судебном заседании:

от заявителя - М.В. Кондратьева, представитель по доверенности N 119/5-84 от 31.12.2010 г., паспорт;

от заинтересованного лица - А.Г. Шерстякова, специалист-эксперт, по доверенности от 15.06.2010 г., удостоверение; А.С. Сухоруков, ведущий специалист-эксперт, по доверенности от 12.08.2010 г., удостоверение.

от третьих лиц - в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела, в том числе публично путем размещения ин формации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц на основании ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

Открытое акционерное общество "Екатеринбургская электросетевая компания" просит признать незаконным решение по делу N 33 от 16.12.2010 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.

Заинтересованное лицо с заявленными требованиями не согласно, ссылаясь на доводы, изложенные в представленном суду отзыве.

Третьи лица отзывы по делу не представили.

Рассмотрев материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил:

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Свердловское УФАС России) в отношении ОАО "Екатеринбургская электросетевая компания" (ОАО "ЕЭСК") возбуждено дело N 33 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Основанием для возбуждения дела явилось обращение ЗАО "Сибирский газовик" о нарушении ОАО "ЕЭСК" антимонопольного законодательства путем неправомерного требования с ЗАО "Сибирский газовик" платы за подключение к электрическим сетям в размере 2707680 руб. 54 коп., что ущемляет права последнего.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела Комиссией Свердловского УФАС России вынесено решение от 27.10.2010 г., которым в действиях ОАО "ЕЭСК" признан факт нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в навязывании контрагенту (ЗАО "Сибирский газовик") невыгодных условий соответствующего договора путем включения в ТУ подключения (от 07.09.2007 N 218-58/210 и от 13.10.2008 N 218-130/210-2998) информации о плате за подключение, размер которой определяется расчетным путем исходя из тарифа на подключение, при отсутствии в Инвестиционной программе ОАО "ЕЭСК" мероприятий ТП-1109 и (или) строительству взамен новой ТП.

Полагая, что данное решение является незаконным и необоснованным, ОАО "ЕЭСК" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив представленные доказательства и проанализировав все обстоятельства дела, суд считает, что требования заявителя удовлетворению не подлежат, при этом руководствуется следующим.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) им определяются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности, под которой в п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции понимается, в том числе, злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующем положением.

Доминирующим согласно ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок других хозяйствующих субъектов.

При этом на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии в силу ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции признается доминирующим.

Хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке, в силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещается совершать действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе (п. 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условий внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В силу положений п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Из материалов дела следует, что на основании ст. 30.1 Земельного кодекса Российской Федерации и Постановления Глав города Екатеринбурга от 27.09.2006 г. N 1124 Администрацией города Екатеринбурга 31.10.2006 г. проведен аукцион по продаже права на заключение договора аренды земельного участка для строительства многоквартирного жилого дома с подземной парковкой в г. Екатеринбурге на пересечении улицам Солнечная - Пионеров. ЗАО "Сибирский газовик" признан победителем аукциона (протокол от 31.10.2006 г. N 40) и 01.11.2006 г. им заключен договор аренды земельного участка N 7-987Т.

ЗАО "Сибирский газовик" получило архитектурно-планировочное задание на проектирование и строительство жилого дома с подземной парковкой, в том числе технические условия присоединения к сетям ОАО "ЕЭСК" от 06.09.2005 г. Согласно указанным техническим условиям предлагалось выполнение на объектах сетевой организации мероприятий по присоединению, в частности строительство новой ТП, взамен старой ТП 1109. При этом было указано, что окончательные технические условия будут подготовлены для застройщика после подачи официальной заявки, а при изменении заявленной мощности и требований к надежности электроснабжения, электрическая схема и объекты по присоединению могут быть откорректированы.

Информация об условиях технологического присоединения к его электрическим сетям (технические условия от 10.10.2005 г. N 218-30/210) была предоставлена Администрации г. Екатеринбурга и содержала предварительную информацию о максимальной нагрузке и сроке подключения объекта. Срок ее действия был установлен до 01.01.2008 г.

ЗАО "Сибирский газовик" 29.08.2007 г. обратилось в адрес сетевой организации (ОАО "ЕЭСК") с просьбой откорректировать ранее выданные технические условия.

ОАО "ЕЭСК" выдало ЗАО "Сибирский газовик" технические условия подключения N 218-58/2010 от 07.09.2007 г., в которых предусматривалось проведение работ по замене оборудования ОАО "ЕЭСК" (строительство ТП нов. (взамен ТП 1109) при условии выполнения демонтажа существующей ТП 1109 и перевода действующих нагрузок на ТП нов.), а также взимание платы в размере 15545 руб. 68 коп. без учета НДС за 1 кВт подключаемой мощности, в соответствии с Постановлением Глав города Екатеринбурга N 2851 от 25.06.2007 г.

В связи с истечением срока действия технических условий ЗАО "Сибирский газовик" 29.09.2008 г. вновь обратилось в адрес ОАО "ЕЭСК" с аналогичной просьбой (откорректировать ранее выданные технические условия) и 13.10.2008 г. получило технические условия подключения N 218-130/210-208, которые также содержали предварительную информацию о максимальной нагрузке, сроке подключения объекта и о плате за подключение, и предусматривали модернизацию объектов ОАО "ЕЭСК", при этом ранее выданные технические условия были аннулированы.

ЗАО "Сибирский газовик" 17.10.2008 г. вновь обратилось в ОАО "ЕЭСК" с заявкой на подключение и технологическое присоединение. ОАО "ЕЭСК" подготовило для ЗАО "Сибирский газовик" 17.11.2008 г. проект договора на подключение и технологическое присоединение, который последний не подписал. Дополнительно был направлен проект технических условий N 218-223-169-2008, для выполнения которых необходимо осуществить работы по замене оборудования сетевой организации, а также внести плату за присоединение. Сумма подключения составила 2221099 руб. 56 коп.

ЗАО "Сибирский газовик" повторно 13.01.2010 г. обратилось в ОАО "ЕЭСК" с заявлением о выдаче технических условий на технологическое присоединение, а 01.03.2010 г. - с письмом о неправомерности действий данной сетевой организации.

Не согласившись с доводами ЗАО "Сибирский газовик", ОАО "ЕЭСК" выдало проект договора на технологическое присоединение и проект технических условий, при этом указало, что оригинал технических условий будет выдан при условии заключения договора на технологическое присоединение. Размер платы в 2010 году составил 2546990 руб. 54 коп. Согласно проекту технических условий реконструкцию ТП-1109 выполняет ОАО "ЕЭСК", но прокладка кабельных линий от указанной ТП будет выполняться силами ЗАО "Сибирский газовик".

Деятельность в сфере услуг по передаче электрической энергии согласно п. 1 ст. 4 ФЗ от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и п. 1 ст. 22 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" осуществляется территориальными сетевыми организациями в условиях естественной монополии.

В ст. 3 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" под услугами по передаче электрической энергии понимается комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов; под территориальной сетевой организацией - коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети, а в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, - с использованием объектов электросетевого хозяйства или части указанных объектов, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть; под объектами электросетевого хозяйства - линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование.

Согласно разъяснениям ВАС РФ, изложенным в Определении от 10.07.2009 N 6057/09, Услуги по осуществлению технологического присоединения к электрическим сетям не образуют отдельного вида экономической деятельности, являются нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем, не составляют самостоятельного товарного рынка.

Исходя из изложенного, ОАО "ЕЭСК" является территориальной сетевой организацией и субъектом естественной монополии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 30.1 Земельного кодекса РФ земельные участки для жилищного строительства из земель, находящихся в муниципальной собственности, предоставляются в аренду без предварительного согласования места размещения объекта.

Продажа права на заключение договоров аренды земельных участков для жилищного строительства осуществляется на аукционах (пункт 2 ст. 30.1 ЗК РФ).

Предметом торгов в соответствии с п.п. 1 п. 4 ст. 30 Земельного кодекса РФ может быть право на заключение договора аренды земельного участка с установленными границами.

В соответствии с п.п. 1 п. 4 ст. 30 Земельного кодекса РФ на момент проведения аукциона работы по формированию земельного участка включали в себя, в том числе, определение технических условий подключения объектов к сетям инженерно-технического обеспечения и платы за подключение объектов к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - плата за подключение).

При этом извещение (сообщение) о проведении аукциона должно содержать сведения о технических условиях подключения такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и о плате за подключение.

В соответствии с ч. 10 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения устанавливаются Правительством РФ.

Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 г. N 83 утверждены Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - Правила N 1), а также Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - Правила N 2).

Подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, согласно п. 15 Правил N 1, осуществляется на основании договора о подключении.

Постановлением Правительства РФ от 09.06.2007 г. N 360 утверждены Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры (далее - Правила N 3).

Регулирование доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии на розничных рынках согласно п. 1. ст. 26 и п. 3 ст. 41 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" осуществляется в порядке, установленном Правительством РФ.

Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861 утверждены Правила технологического присоединения.

Технологическое присоединение, согласно п. 1. ст. 26 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения согласно п. 4 Правил N 2 включает следующие этапы: подача заказчиком заявления о подключении; заключение договора о подключении; выдача исполнителем заказчику условий подключения (технических условий для присоединения), которые не противоречат техническим условиям, ранее полученным заказчиком от исполнителя или органа местного самоуправления либо от предыдущего правообладателя земельного участка, при условии, что срок действия технических условий не истек; выполнение заказчиком условий подключения; проверка исполнителем выполнения заказчиком условий подключения; присоединение заказчиком объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и подписание сторонами акта о присоединении; выполнение условий подачи ресурсов.

При этом Подключение объекта капитального строительства к электрическим сетям после заключения договора о подключении по всем последующим этапам осуществляется в порядке, установленном Правилами технологического присоединения (п. 5 Правил N 2).

В п. 7 Правил технологического присоединения установлена следующая процедура технологического присоединения:

а) подача заявки;

б) заключение договора;

в) выполнение сторонами договора мероприятий, предусмотренных

договором;

г) получение разрешения уполномоченного федерального органа

исполнительной власти по технологическому надзору на допуск в эксплуатацию объектов;

д) составление акта о технологическом присоединении и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Федеральный закон от 30.12.2004 г. N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" устанавливает основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих тепло-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод, утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов, а также возможные величины надбавок к ценам (тарифам) для потребителей и надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса (далее - Закон об основах регулирования тарифов).

Пунктом 6 статьи 2 указанного Закона определено, что инвестиционная программа организации коммунального комплекса по развитию системы коммунальной инфраструктуры - определяемая органами местного самоуправления для организации коммунального комплекса программа финансирования строительства и (или) модернизации системы коммунальной инфраструктуры и объектов, используемых для утилизации (захоронения) бытовых отходов, в целях реализации программы комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры (далее также - инвестиционная программа).

Инвестиционная программа организации коммунального комплекса разрабатывается на основании условий технического задания, утверждаемого главой местной администрации и разрабатываемого в соответствии с программой комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры (часть 2 статьи 11 Закона об основах регулирования тарифов).

Согласно п. 11 ст. 2 указанного Закона плата за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения (далее также - плата за подключение) определяется как плата, которую вносят лица, осуществляющие строительство здания, строения, сооружения, иного объекта, а также плата, которую вносят лица, осуществляющие реконструкцию здания, строения, сооружения, иного объекта, в случае, если данная реконструкция влечет за собой увеличение потребляемой нагрузки реконструируемого здания, строения, сооружения, иного объекта.

В соответствии с п. 9 ст. 2 указанного Закона тариф на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов недвижимости (зданий, строений, сооружений, иных объектов) - ценовая ставка, формирующая плату за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения указанных объектов недвижимости.

При этом размер платы за подключение согласно ч. 2 ст. 12 указанного Закона и пп. 1 п. 14 Правил N 3 определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства и тарифа на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства, если и только если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение.

При отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, обязательства по сооружению необходимых для подключения объектов инженерно-технической инфраструктуры, не связанному с фактическим присоединением указанных объектов к существующим сетям инженерно-технического обеспечения в рамках договора о подключении, могут быть исполнены заказчиком самостоятельно. В этом случае исполнитель выполняет работы по фактическому присоединению сооруженных заказчиком объектов к существующим сетям инженерно-технического обеспечения, а плата за подключение не взимается.

Таким образом, отсутствие в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения для целей применения Правил N 1 юридически тождественно отсутствию у исполнителя такой программы и, соответственно, предоставление технических условий исключает предоставление информации о плате за подключение, размер которой определяется расчетным путем исходя из тарифа на подключение, и наоборот.

В спорный период ОАО "ЕЭСК" осуществлял деятельность по определению и предоставлению технических условий подключения к эксплуатируемой им системе коммунальной инфраструктуры и по подключению к ней в условиях утвержденной Решением Екатеринбургской городской Думы N 108/34 от 26.12.2006 г. инвестиционной программы по развитию электрических сетей на территории муниципального образования г. Екатеринбург на 2007-2009 годы (далее - Инвестиционная программа ОАО "ЕЭСК"), в целях финансирования которой Постановлением главы города Екатеринбурга от 25.06.2007 г. N 2851 были утверждены тариф на подключение к системе коммунальной инфраструктуры (электрическим сетям) муниципального образования "город Екатеринбург" и тариф на подключение к электрическим сетям ответчика.

Анализ реализуемой ОАО "ЕЭСК" Инвестиционной программы показывает, что предусмотренные ею мероприятия направлены на развитие высоковольтных электрических сетей 110-200 кВ и не предусматривают строительство распределительных сетей 0,4 кВ. Объект электросетевого хозяйства, к которому осуществляется технологическое присоединение, в инвестиционной программе развития электрических сетей ОАО "ЕЭСК" отсутствовал.

Особенности заключения договоров о подключении к электрическим сетям урегулированы разделом IV Правил N 3, согласно которому подключение объектов капитального строительства к электрическим сетям производится в соответствии с Правилами технологического присоединения на основании договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (п. 25); в случае, если в установленном законодательством РФ порядке утверждена инвестиционная программа исполнителя по развитию системы коммунальной инфраструктуры в сфере электроснабжения, наряду с договором об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, между заказчиком и исполнителем должен быть заключен договор о подключении к электрическим сетям (п. 26); в указанном случае по соглашению сторон может быть заключен один договор, который включает в себя условия договора о подключении к электрическим сетям и договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (п. 27); в иных случаях договор о подключении к электрическим сетям не заключается (п. 26).

В соответствии с п. 30 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства от 27.12.2004 г. N 861, если присоединение энергопринимающих устройств требует строительства (реконструкции) объекта электросетевого хозяйства, не включенного в указанные инвестиционные программы на очередной период регулирования, сетевая организация в 30-дневный срок после получения заявки обращается в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту. Если заявитель выразит согласие осуществить расчеты за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в размере, определенном указанным уполномоченным органом, сетевая организация не вправе отказать в заключении договора. При этом сетевая организация выдает заявителю индивидуальные технические условия для технологического присоединения к электрическим сетям. Исполнение указанных в технических условиях мероприятий либо их части может быть осуществлено как сетевой организацией, так и заявителем по выбору последнего. При утверждении платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту уполномоченным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов должны быть учтены расходы сетевой организации по осуществлению технологического присоединения заявителя.

Таким образом, ОАО "ЕЭСК" обязано был заключить с ЗАО "Сибирский газовик" только договор об осуществлении технологического присоединения, размер платы за которое должен быть определен по индивидуальному проекту. При этом максимальный размер платы, на который вправе было рассчитывать ОАО "ЕЭСК", предопределяется расходами последнего по созданию и (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения объекта на границе земельного участка, причем в регулируемом размере.

Между тем, в ТУ подключения от 13.10.2008 г. N 218-130/210-2998 и ТУ присоединения N 218-223-169-2008 ОАО "ЕЭСК" возложило на ЗАО "Сибирский газовик" обязательство по реконструкции существующей ТП 1109 или строительству новой, а также требовало плату за подключение, размер которой установлен в отношении объектов, включенных в инвестиционную программу. Согласно п. 2.2 договора N 2411-к о подключении объекта и технологическом присоединении энергопринимающих устройств плата за подключение к сетям ОАО "ЕЭСК" составляет 209680 руб. 54 коп., размер платы за технологическое присоединение составляет 92057 руб. 94 коп.

Довод заявителя то том, что антимонопольный орган необоснованно вменил нарушение в виде выдачи документов, один из которых (ТУ подключения от 07.09.2007 г. N 218-58/210) аннулирован, а другой (ТУ подключения от 13.10.2008 г. N 218/130-210-2008) не выдавался, суд во внимание не принимает, поскольку данные документы, как следует из материалов дела, направлялись ЗАО "Сибирский газовик", и, соответственно, не могли расцениваться последним как не имеющие отношения к вопросу подключения указанного объекта капитального строительства.

Кроме того, аннулирование ТУ подключения от 07.09.2007 г. N 218-58/210 при наличии в новых ТУ (от 13.10.2008 г. N 218/130-210-2008) той же самой информации о необходимости платы за подключение не свидетельствует об отсутствии со стороны заявителя нарушения антимонопольного законодательства.

Заявитель ссылается на отсутствие навязывания с его стороны ЗАО "Сибирский газовик" невыгодных условий договора, в связи с тем, что отсутствует факт согласия ЗАО "Сибирский газовик" на предложенные ОАО "ЕЭСК" условия, изложенные в проекте договора на подключение и технологическое присоединение.

Данную ссылку суд не принимает во внимание, руководствуясь следующим.

Согласно п.1 ст.426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

В силу пунктов 3 и 6 Правил технологического присоединения сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при наличии возможности технологического присоединения.

В силу п.4 и 5 ст.426 ГК РФ условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным Правительством РФ в соответствующих правилах (в частности, Правилах технологического присоединения утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861), ничтожны.

Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. В соответствии с п.1 ст. 166 ГК РФ ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом

Таким образом, договорные условия (в ТУ), согласно которым ОАО "ЕЭСК" возлагало на ЗАО "Сибирский газовик" обязательство по реконструкции существующей ТП 1109 или строительству новой и одновременно требовало плату за подключение, размер который установлен в отношении объектов, включенных в инвестиционную программу, ничтожны.

Возражения на ничтожные договорные условия также ничтожны, поэтому наличие либо отсутствие возражений со стороны ЗАО "Сибирский газовик" не определяет характер навязывания.

При этом неоднократность (повторность) выдачи ТУ с ничтожными и нарушающими права ЗАО "Сибирский газовик" условиями подтверждает характер навязывания.

С учетом изложенного, суд считает, что включение в ТУ подключения N 218-58/210 от 07.09.2007 наряду с требованием о проведении иждивением ЗАО "Сибирский газовик" работ по замене оборудования ОАО "ЕЭСК" (строительство ТП нов. (взамен ТП 1109) при условии выполнения демонтажа существующей ТП 1109 и перевода действующих нагрузок на ТП нов.) информации о плате за подключение в размере 15545 руб. 68 коп. без учета НДС за 1 кВт подключаемой мощности (в соответствии с Постановлением Главы города N 2851 от 25.06.2007), а в последующем и в ТУ подключения от 13.10.2008 N 218-130/210-2998 информации о плате за подключение к сетям ОАО "ЕЭСК" в размере 2709680 руб. 54 коп. свидетельствует о то, что ОАО "ЕЭСК" навязывало контрагенту (ЗАО "Сибирский газовик") невыгодные условия соответствующего договора.

Поскольку процесс навязывания продолжался и в 2008 году (длящееся нарушение), решение Свердловского У ФАС России N 33 вынесено с соблюдением срока, предусмотренного ст.41.1 Закона о защите конкуренции., в связи с чем довод заявителя о пропуске антимонопольным органом срока давности судом не принимается.

При таких обстоятельствах, принимая их в совокупности, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. В удовлетворении требований Открытого акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания" (ИНН 6658139683, ОГРН 1026602312770) отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.