Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 октября 2010 г. N Ф07-6768/2010 по делу N А21-9310/2009 Постановление апелляционного суда изменено, поскольку требование кредитора признано апелляционным судом обоснованным и подлежащим включению в реестр, что следует из мотивировочной части обжалуемого постановления, однако в резолютивной части постановления ошибочно указана другая сумма

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 12 октября 2010 г. N Ф07-6768/2010 по делу N А21-9310/2009

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 2 февраля 2012 г. N Ф07-6768/10 по делу N А21-9310/2009

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 октября 2011 г. N Ф07-6768/10 по делу N А21-9310/2009

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 октября 2011 г. N Ф07-6768/10 по делу N А21-9310/2009

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 сентября 2011 г. N Ф07-6768/10 по делу N А21-9310/2009

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 марта 2011 г. N Ф07-6768/2010 по делу N А21-9310/2009

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 января 2011 г. N Ф07-6768/2010 по делу N А21-9310/2009

См. также постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 декабря 2010 г. N Ф07-6768/2010 по делу N А21-9310/2009

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 декабря 2010 г. по делу N А21-9310/2009

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 декабря 2010 г. N Ф07-6768/2010 по делу N А21-9310/2009

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 ноября 2010 г. N Ф07-6768/2010 по делу N А21-9310/2009

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 ноября 2010 г. N Ф07-6768/2010 по делу N А21-9310/2009

См. также постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 2 ноября 2010 г. N Ф07-6768/2010 по делу N А21-9310/2009

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 октября 2010 г. N Ф07-6768/2010 по делу N А21-9310/2009

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 сентября 2010 г. N Ф07-6768/2010 по делу N А21-9310/2009

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 сентября 2010 г. N Ф07-6768/2010 по делу N А21-9310/2009

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 августа 2010 г. N Ф07-6768/2010 по делу N А21-9310/2009

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 июля 2010 г. по делу N А21-9310/2009

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 июля 2010 г. по делу N А21-9310/2009

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 июля 2010 г. по делу N А21-9310/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кирилловой И.И., судей Кравченко Т.В. и Старченковой В.В.,

при участии от временного управляющего Костомарова В.А. - Зернюкова Е.О. (дов. от 24.12.2009), от ОАО "Банк ЗЕНИТ" Петренко И.Н. (дов. от 08.07.2010),

рассмотрев 12.10.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу ОАО "Банк ЗЕНИТ" на определение Арбитражного суда Калининградской области от 05.02.2010 (судья Валова А.Ю.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 (судьи Масенкова И.В., Жиляева Е.В., Марченко Л.Н.) по делу N А21-9310/2009,

установил:

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 02.10.2009 в отношении открытого акционерного общества "КД авиа" (далее - Общество) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Костомаров Виктор Анатольевич, о чем 17.10.2009 опубликовано сообщение.

Открытое акционерное общество "Банк ЗЕНИТ" (далее - Банк) в рамках дела о банкротстве Общества обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов Общества требования в размере 201.119.153 руб. 68 коп., в том числе 155.265.000 руб. номинальной стоимости неконвертируемых процентных документарных облигаций на предъявителя общества с ограниченной ответственностью "КД авиа-Финансы" (далее - ООО "КД авиа-Финансы", Эмитент) серии 01 с обязательным централизованным хранением, государственный регистрационный номер 4-01-36233-R; 13.935.033 руб. 75 коп. купонного дохода за четвертый купонный период; 12.480.200 руб. 70 коп. накопленного купонного дохода за период с 22.04.2009 по 02.10.2009 и 19.438.919 руб. 23 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), из которых 18.726.684 руб. 17 коп. - проценты на сумму номинальной стоимости облигаций за период с 29.10.2008 по 02.10.2009, 712.235 руб. 06 коп. - проценты на сумму купонного дохода за четвертый купонный период за период с 23.04.2009 по 02.10.2009.

Определением от 05.02.2010 требование Банка в сумме 181.680.234 руб. 45 коп., в том числе 155.265.000 руб. номинальной стоимости облигаций, 26.415.234 руб. 45 коп. купонного (процентного) дохода включено в третью очередь реестра требований кредиторов Общества; в остальной части требование оставлено без удовлетворения.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 определение от 05.02.2010 отменено, требование Банка в сумме 26.425.234 руб. 45 коп. купонного дохода и 712.235 руб. 06 коп. процентов на сумму купонного дохода по четвертому купонному периоду за период с 23.04.2009 по 02.10.2009 включено в третью очередь реестра требований кредиторов Общества с учетом требования в части процентов отдельно и удовлетворением после погашения основной задолженности; во включении в реестр требования Банка в остальной части отказано.

В кассационной жалобе Банк просит отменить постановление от 28.06.2010 полностью, а определение от 05.02.2010 изменить, включив в реестр требование в сумме 19.438.919 руб. 23 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

По мнению подателя жалобы, выводы апелляционного суда являются необоснованными и противоречат условиям, предусмотренным в решении о выпуске ценных бумаг, и оферте Эмитента.

Не оспаривая выводов апелляционного суда о заключении предварительного договора и незаключенности основного договора купли-продажи облигаций, соглашаясь с тем фактом, что право собственности на облигации к Эмитенту 28.10.2008 не перешло и Банк остается полноправным владельцем облигаций по настоящее время, Банк полагает, что вправе требовать с Общества, несущего солидарную ответственность за исполнение Эмитентом обязательств по облигациям, уплаты номинальной стоимости облигаций, накопленного купонного дохода и процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ.

Банк указывает в жалобе, что суд первой инстанции необоснованно отказал во включении в реестр требования в части процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку применение кредитором термина "неустойка" в данном случае подразумевает применение ответственности в виде начисления процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ, которая установлена в пункте 9.7 решения о выпуске ценных бумаг.

В судебном заседании представитель Банка поддержал жалобу, представитель временного управляющего возразил против ее удовлетворения.

Остальные лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте его рассмотрения, но представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Дело рассмотрено в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, 21.12.2006 ООО "КД авиа-Финансы" приняло решение о размещении и утвердило решение о выпуске ценных бумаг - неконвертируемых процентных документарных облигаций на предъявителя серии 01 с обязательным централизованным хранением в количестве 1.000.000 штук номинальной стоимостью 1.000 руб. каждая, сроком погашения на 1092-й день с даты их размещения, размещаемых по открытой подписке (далее - Решение о выпуске облигаций).

В соответствии с требованиями абзаца 2 пункта 2 статьи 17 и статьи 27.2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон N 39-ФЗ) Решение о выпуске облигаций содержит сведения об эмитенте (ООО "КД авиа-Финансы"), поручителе (Общество), подписано указанными лицами и зарегистрировано в Федеральной службе по финансовым рынкам 27.02.2007 за государственным регистрационным номером 4-01-36233-R.

Дата погашения облигаций - 21.04.2010.

В соответствии с пунктом 3 Решения о выпуске облигаций облигации выпускаются в документарной форме с оформлением единого сертификата на весь объем выпуска, подлежащего обязательному централизованному хранению в некоммерческом партнерстве "Национальный депозитарный центр" (далее - НП "НДЦ").

Публичное размещение облигаций состоялось 25.04.2007, отчет об итогах выпуска облигаций зарегистрирован Федеральной службой по финансовым рынкам 22.05.2007.

Обращаясь с заявлением о включении в реестр требований кредиторов Общества требования в размере 201.119.153 руб. 68 коп., Банк указал на принадлежность ему 155.265 облигаций и неисполнение Эмитентом и поручителем (Обществом) обязательств по приобретению облигаций, выплате их номинальной стоимости, а также выплате купонного дохода за четвертый купонный период.

В подтверждение права требовать выплаты номинальной стоимости облигаций Банк сослался на положения раздела 10 Решения о выпуске облигаций, в соответствии с которым Эмитент безотзывно обязуется приобрести облигации в количестве до 1.000.000 штук включительно по требованиям, заявленным их владельцами, в случаях, когда определяемая в соответствии с решением о выпуске ценных бумаг ставка (ставки) купона (купонов) или порядок ее (их) определения устанавливаются Эмитентом после государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг. Эмитент обязан обеспечить право владельцев облигаций требовать от Эмитента приобретения облигаций в течение последних семи календарных дней купонного периода, после которого следует купонный период, размер (порядок определения) ставки по которому остался неопределенным.

В сети "Интернет" на сайте, адрес которого указан в Решении о выпуске облигаций, 10.04.2008 было опубликовано сообщение о существенном факте "Публичная безотзывная оферта Эмитента", в соответствии с которым Эмитент обязался приобрести облигации по цене 100 % от номинальной стоимости в пятый рабочий день четвертого купонного периода, который выпал на 28.10.2008, по требованиям, заявленным законными владельцами облигаций в течение последних семи календарных дней третьего купонного периода.

Банк реализовал свое право предъявления к выкупу 155.265 облигаций в порядке, установленном разделом 10 Решения о выпуске облигаций, направив уведомления о намерении продать облигации Эмитенту по цене, равной номиналу, и подав 28.10.2008 через систему торгов Фондовой Биржи ММВБ адресные заявки на продажу облигаций в указанном количестве в установленную дату, однако Эмитент не исполнил свои обязательства по приобретению облигаций.

Кроме того, Эмитентом не были исполнены обязательства по выплате купонного дохода за четвертый купонный период в сумме 13.935.033 руб. 75 коп.

В связи с началом пятого купонного периода в состав предъявленного требования включена также задолженность по уплате накопленного купонного дохода за период с 22.04.2009 по 02.10.2009 в сумме 12.480.200 руб. 70 коп. Расчетный период ограничен датой введения в отношении Общества процедуры наблюдения - 02.10.2009.

На суммы номинальной стоимости облигаций и купонного дохода за четвертый купонный период кредитором начислены проценты в соответствии со статьей 395 ГК РФ, что предусмотрено и пунктом 9.7 Решения о выпуске облигаций.

Должником и временным управляющим заявлены возражения по требованию кредитора.

Должник сослался на то, что требование предъявлено с нарушением порядка, установленного Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", не конкретизировав, в чем заключается такое нарушение; что задолженность в заявленном размере не установлена должником и кредитором надлежащими доказательствами не подтверждена, не содержит актуализированного расчета и иных приложений, необходимых для сверки расчетов.

Временный управляющий указал на отсутствие договора поручительства, заключенного в письменной форме, непредставление кредитором документов, подтверждающих выпуск облигаций и основания возникновения прав кредитора на выплату номинальной стоимости облигаций и купонного дохода, отсутствие доверенности, подтверждающей полномочия лица, подписавшего требование.

Возражения должника отклонены судом первой инстанции как необоснованные конкретными обстоятельствами и подтверждающими их доказательствами.

Возражения временного управляющего суд отклонил как противоречащие материалам дела, в котором имеются достаточные доказательства, подтверждающие требование кредитора. При этом суд признал договор поручительства заключенным, а письменную форму договора - соблюденной.

Признавая обоснованным требование Банка в сумме 155.265.000 руб. номинальной стоимости облигаций, суд первой инстанции исходил из того, что кредитор реализовал свое право требования досрочного выкупа облигаций, направив в предусмотренном Решением о выпуске облигаций порядке соответствующую заявку, однако Эмитент своих обязательств по приобретению облигаций не исполнил.

Требование в сумме 26.415.234 руб. 45 коп. купонного (процентного) дохода включено судом в реестр с указанием на то, что требование в этой части представляет собой общий купонный (процентный) доход за четвертый и пятый купонные периоды и не является текущим.

Во включении в реестр требования в части 19.438.919 руб. 23 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, поименованных кредитором в просительной части требования как "неустойка", судом первой инстанции отказано на том основании, что неустойка за нарушение обязательства предусмотрена не была, а правом на уточнение требования заявитель не воспользовался.

Апелляционный суд, изменяя определение, пришел к выводу о недоказанности Банком наличия у него права требовать выплаты номинальной стоимости облигаций и, соответственно, процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 155.265.000 руб.; кроме того, не согласился с выводами суда первой инстанции о том, что кредитором предъявлено требование по неустойке.

Кассационная инстанция приходит к следующему.

Суды обеих инстанций правильно отклонили доводы временного управляющего об отсутствии договора поручительства, заключенного в письменной форме, с учетом установленных Законом N 39-ФЗ специальных правил, касающихся порядка оформления обеспечивающего эмиссию облигаций обязательства, формы договора поручительства и момента его заключения.

Права и обязанности по договору поручительства возникли на основании Решения о выпуске облигаций, безотзывной оферты Общества и ее акцепта Банком при приобретении облигаций.

Документы, подтверждающие выпуск облигаций и основания возникновения прав кредитора на выплату купонного дохода, имеются в материалах дела; к требованию приложена доверенность, подтверждающая полномочия лица, его подписавшего.

Возражения временного управляющего в этой части судом первой инстанции также правильно отклонены.

В соответствии со статьей 816 ГК РФ облигацией признается ценная бумага, свидетельствующая о заключении договора займа и удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права.

Согласно статье 18 Закона N 39-ФЗ эмиссионная ценная бумага закрепляет имущественные права в том объеме, в котором они установлены в решении о выпуске, и в соответствии с законодательством Российской Федерации. Права на документарную эмиссионную ценную бумагу удостоверяются решением о выпуске ценных бумаг и сертификатом.

В соответствии со статьей 28 Закона N 39-ФЗ права владельцев на эмиссионные ценные бумаги документарной формы выпуска удостоверяются сертификатами (если сертификаты находятся у владельцев) либо сертификатами и записями по счетам депо в депозитариях (если сертификаты переданы на хранение в депозитарии).

Право собственности Банка на облигации ООО "КД авиа-Финансы" в количестве 155.265 штук на соответствующие даты подтверждено выписками по счету депо.

В соответствии с пунктом 9.5 Решения о выпуске ценных бумаг возможность их досрочного погашения не предусмотрена.

Согласно пункту 6.2.32 приказа Федеральной службы по финансовым рынкам Российской Федерации от 25.01.2007 N 07-4/пз-н "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" решением о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций может быть предусмотрена возможность приобретения облигаций эмитентом по соглашению с их владельцами и/или по требованию владельцев облигаций с возможностью их последующего обращения.

В разделе 10 Решения о выпуске облигаций предусмотрена возможность приобретения эмитентом облигаций по соглашению с их владельцами и по требованию их владельцев. В случае приобретения Эмитентом облигаций они поступают на счет депо Эмитента в НП "НДЦ". Агентом Эмитента по приобретению облигаций, действующим от своего имени, но за счет Эмитента, является Банк.

Апелляционным судом правильно установлено, что в данном случае требование о выкупе облигаций обусловлено соглашением сторон на основании решения Эмитента, которое он вправе принять в любой день срока обращения облигаций.

Такое решение было принято и оформлено безотзывной офертой, опубликованной 10.04.2008 (т. 1, л.д. 94-95).

Доказательств наличия обстоятельств, предусмотренных абзацем 6 раздела 10 Решения о выпуске облигаций (установление Эмитентом после государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг определяемой в соответствии с решением о выпуске ценных бумаг ставки (ставок) купона (купонов) или порядка ее (их) определения) и влекущих возникновение у Эмитента обязательств приобрести облигации по требованию их владельцев, кредитором не представлено.

Порядок приобретения Эмитентом облигаций установлен в разделе 10 Решения о выпуске облигаций и соответствует условиям безотзывной оферты.

Апелляционным судом установлено, что Банк в предусмотренные офертой сроки направил Агенту Эмитента письменное уведомление о намерении продать Эмитенту облигации в количестве 155.265 штук в установленную Эмитентом дату приобретения облигаций, после чего подал адресные заявки на продажу облигаций в указанном количестве в систему торгов Фондовой Биржи ММВБ.

Вместе с тем, в установленное время встречные адресные заявки к заявкам Банка Эмитентом не поданы.

Следовательно, обязательство по приобретению облигаций Эмитент действительно не исполнил, однако данное обстоятельство не повлекло возникновение у Эмитента обязанности по уплате Банку номинальной цены невыкупленных облигаций.

Как предусмотрено Решением о выпуске облигаций, получение Агентом Эмитента уведомления означает заключение предварительного договора между Агентом и владельцем облигаций (Акцептантом), устанавливающего обязательства сторон заключить основной договор купли-продажи облигаций на Фондовой Бирже ММВБ в установленную Эмитентом дату приобретения облигаций и на условиях, установленных в соответствующем решении Эмитента и в разделе 10 Решения о выпуске облигаций.

При этом сделка купли-продажи облигаций заключается на Фондовой Бирже ММВБ путем подачи встречных адресных заявок, лишь совпадение которых свидетельствует о заключении соответствующей сделки.

Невыполнение сторонами обязательств по выставлению заявки рассматривается как отказ от заключения основного договора и его исполнения, в связи с чем у стороны, в отношении которой нарушены обязательства, возникает право на взыскание убытков в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

Последствия уклонения стороны от заключения основного договора в виде обязанности возместить другой стороне убытки предусмотрены и пунктом 5 статьи 429, пунктом 4 статьи 445 ГК РФ.

Требования в виде возмещения убытков Банком не предъявлено.

Поскольку сделка купли-продажи не заключена, что не оспаривается и подателем жалобы, у Банка отсутствуют основания требовать от Эмитента и, соответственно, от Общества как поручителя стоимости облигаций.

В то же время данные обстоятельства свидетельствуют о наличии у Банка как владельца облигаций права требовать выплаты купонного дохода, сумма которого и вошла в предъявленное требование.

В любом случае требования Банка о выплате номинальной стоимости облигаций, которые должны были быть приобретены 28.10.2008, и о выплате купонного дохода за период после указанной даты не могут быть удовлетворены одновременно, поскольку имеют взаимоисключающую правовую природу.

Ссылки Банка на положения пункта 9.7 Решения о выпуске облигаций, квалифицирующего случаи неисполнения (ненадлежащего) исполнения Эмитентом обязательств по облигациям как существенное нарушение условий заключенного договора займа (дефолт), являются необоснованными.

С одной стороны, в качестве дефолта не рассматривается неисполнение Эмитентом обязательств по досрочному выкупу акций. С другой стороны, в качестве санкций за неисполнение (ненадлежащее исполнение) Эмитентом обязательств по выплате номинальной стоимости облигаций и/или купонного (процентного) дохода по облигациям предусмотрена обязанность Эмитента одновременно с выплатой просроченных сумм уплатить владельцам облигаций проценты в соответствии со статьей 395 ГК РФ.

Право владельцев облигаций требовать в этом случае выплаты номинальной стоимости облигаций (возврата облигационного займа) в Решении о выпуске облигаций не закреплено.

Поскольку требование Банка в отношении номинальной стоимости облигаций не может быть признано обоснованным, отсутствуют основания и для начисления на эту сумму процентов за пользование чужими денежными средствами.

Требование в части купонного дохода за четвертый и пятый купонные периоды (с учетом даты введения в отношении Общества процедуры наблюдения) обоснованно, в связи с чем правомерно включено в реестр требований кредиторов с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму купонного дохода за четвертый купонный период на основании статьи 395 ГК РФ и пункта 9.7 Решения о выпуске облигаций.

Как правильно отмечено апелляционным судом, кредитором для включения в реестр предъявлены именно проценты за пользование чужими денежными средствами, что видно из содержания требования и приложенного к нему расчета, а не неустойка, на что ошибочно указано в просительной части требования. В связи с этим у суда первой инстанции отсутствовали основания для квалификации предъявленного требования в этой части как неустойки.

В свете изложенного оснований для отмены постановления апелляционного суда не имеется.

В то же время, кассационная инстанция находит, что постановление подлежит изменению в части указания общей суммы купонного дохода, подлежащей включению в реестр.

Как видно из материалов дела, Банк просил включить в реестр требований кредиторов 13.935.033 руб. 75 коп. купонного дохода за четвертый купонный период и 12.480.200 руб. 70 коп. накопленного купонного дохода за период с 22.04.2009 по 02.10.2009, всего - 26.415.234 руб. 45 коп. купонного дохода.

Требование кредитора в данной сумме (26.415.234 руб. 45 коп.) признано апелляционным судом обоснованным и подлежащим включению в реестр, что следует из мотивировочной части обжалуемого постановления, однако в резолютивной части постановления ошибочно указана другая сумма - 26.425.234 руб. 45 коп.

В указанной части постановление следует изменить.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 по делу N А21-9310/2009 изменить, изложив второй абзац резолютивной части в следующей редакции:

"Требование открытого акционерного общества "Банк ЗЕНИТ" в сумме 26.415.234 руб. 45 коп. купонного дохода и 712.235 руб. 06 коп. процентов на сумму купонного дохода по четвертому купонному периоду за период с 23.04.2009 по 02.10.2009 включить в третью очередь реестра требований кредиторов открытого акционерного общества "КД авиа"; требование в части процентов учесть отдельно с удовлетворением после погашения основной задолженности".

В остальной части постановление оставить без изменения.

Председательствующий

И.И. Кириллова

Судьи

Т.В. Кравченко

В.В. Старченкова