Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 ноября 2012 г. N Ф03-5381/12 по делу N А59-3982/2011

г. Хабаровск

28 ноября 2012 г.

А59-3982/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Г.А. Суминой

Судей: В.М. Голикова, И.С. Панченко

при участии

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "Кафа" - Скрынников Н.Н., представитель по доверенности от 12.09.2012 б/н;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области - Руднева Л.В., представитель по доверенности от 21.11.2012 N 04-02/05918; Мирошина Е.Ю., представитель по доверенности от 21.11.2012 N 04-02/37622; И Ок Тя, представитель по доверенности от 21.11.2012 N 04-02/37621; Соколова Т.М., представитель по доверенности от 21.11.2012 N 04-02/37620; Малькова Н.Н., представитель по доверенности от 29.12.2011 N 04-02/44525;

рассмотрел в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи кассационные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области на решение от 30.05.2012, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2012 и общества с ограниченной ответственностью "Кафа" на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2012

по делу N А59-3982/2011

Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья С.О. Кучеренко; в суде апелляционной инстанции судьи: А.В. Пяткова, В.В. Рубанова, Т.А. Солохина

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кафа"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области

о признании недействительным решения

Арбитражный суд Сахалинской области решением от 30.05.2012 удовлетворил частично требования общества с ограниченной ответственностью "Кафа" (ОГРН 1056500622023, место нахождения: 693000, Сахалинская обл., г. Южно-Сахалинск, ул. Крюкова, 57, 405; далее - общество, налогоплательщик), признав незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Сахалинской области (ОГРН 1046500652527, место нахождения: 693000, Сахалинская обл., г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, 105а; далее - инспекция, налоговый орган) от 27.04.2011 N 12-21/94 в части, касающейся доначисления обществу налога на прибыль организаций за 2008 год в размере 1 674 527,18 руб., пеней по состоянию на 27.04.2011 в размере 124 685,68 руб., привлечения к ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), с наложением штрафа в размере 3 117 142 руб. и установления текущих платежей по налогу на прибыль за 2010 год в размере 15 585 709,57 руб.

Постановлением от 16.08.2012 Пятый арбитражный апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции о признания недействительным решения инспекции в части, касающейся доначисления налога на прибыль организаций за 2008 год в размере 1 674 527,18 руб. Этим же постановлением апелляционный суд отказал обществу в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа в указанной части.

В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, предлагает указанные судебные акты в части, касающейся признания недействительным решения налогового органа, отменить, в удовлетворении заявленных требований обществу отказать.

Заявитель жалобы считает, что налоговым законодательством не предусмотрено право инспекции одновременно применять для исчисления затрат как расчетный метод, так и учитывать расходы на основании представленных первичных документов. При этом инспекция ссылается на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 11.11.2008 N 9299/08 и Определении от 28.04.2011 N ВАС-5253/2011, согласно которой отказ в принятии расходов, не подтверждённых наличием реальных хозяйственных операций, не свидетельствует об отсутствии у налогоплательщика учета доходов и расходов и не может свидетельствовать о невозможности правильного определения налоговой базы по налогу и рассматриваться как основание для применения расчетного метода.

Также инспекция считает, что в рамках настоящего дела ею собраны достаточные и достоверные доказательства, опровергающие реальность хозяйственных операций по сделкам ООО "Кафа" с ООО "Строительная компания" и с ООО "Каскад-Сервис" по строительству торгово-коммерческого комплекса, расположенного по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Усадебная, 12, и при реконструкции здания кафе, расположенного по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, 266 "А", что свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

По мнению, инспекции также необоснованна ссылка суда первой инстанции на Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2011 N 1621/11 и от 10.04.2012 N 16282/11, поскольку в них изложены обстоятельства не аналогичные рассматриваемому спору, так как Высший Арбитражный Суд Российской Федерации дал разъяснения по поводу возможности применения расчетного метода в случае непредставления документов, а не в случае представления недостоверных документов.

Представители налогового органа в судебном заседании, проведенном в соответствии с положениями статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области доводы кассационной жалобы поддержали в полном объеме.

ООО "Кафа в своей кассационной жалобе, поддержанной его представителем в судебном заседании, предлагает постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

Инспекция в отзыве на кассационную жалобу общества его доводы отклонила, указывая на их несостоятельность, просила оставить без изменения постановление апелляционной инстанции в части, касающейся отказа обществу в удовлетворении заявленных требований.

Исходя из доводов, изложенных в кассационных жалобах, отзыве инспекции и выступлениях представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и находит постановление суда апелляционной инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно обжалуемому решению налогового органа от 27.04.2011 N 12-21/94 ООО "Кафа" доначислены следующие налоги, пени и штрафы:

- налог на прибыль за 2008 год в сумме 1 674 527,18 руб., текущие платежи за 2010 год в сумме 15 585 709,57 руб., соответствующие данному налогу пени в сумме - 124 685,68 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 3 117 142 руб.;

- налог на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 1 453 513 руб.

- единый социальный налог за 2008-2009 годы - 114 222 руб.

Рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Кафа", Управление Федеральной налоговой службы по Сахалинской области решением от 16.06.2011 N 078 оставило её без удовлетворения.

Не согласившись с решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Сахалинской области от 27.04.2011 N 12-21/94 и результатами его обжалования, общество обратилось в арбитражный суд с указанным выше заявлением.

При разрешении спора судами установлено, что ООО "Кафа" находится на общей системе налогообложения и в соответствии со статьёй 246 НК РФ является плательщиком налога на прибыль организаций.

Прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации (статья 247 НК РФ).

Согласно статье 252 НК РФ расходы - это обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Причем расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" на налогоплательщике лежит обязанность подтверждать первичной документацией правомерность и обоснованность понесенных расходов. При этом необходимо, чтобы представленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Следовательно, налоговые последствия в виде отнесения в состав затрат расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции, то есть, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций, необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их документального подтверждения.

Кроме того, основным условием признания затрат обоснованными или экономически оправданными является определенная соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически

необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Судами установлено, что основанием для начисления обществу налога на прибыль организаций за 2010 год в сумме 15 585 709,57 руб., соответствующих данной сумме налога пеней в размере 124 685,68 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 3 117 142 руб. явился вывод налогового органа об отсутствии реальности хозяйственных операций по сделке, заключенной ООО "Кафа" с ООО "Строительная компания".

Судами также установлено, что ООО "Кафа" заключило договор подряда N 20 от 01.09.2008 с ООО "Строительная компания" (ИНН 6501201187, КПП 650101001), расположенным по адресу: г. Южно-Сахалинск, пер. Дружный, 16, на строительство торгово-коммерческого центра по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Усадебная, 12.

Согласно указанному договору стоимость работ составляет 95 000 000 руб. с учетом налога на добавленную стоимость.

Из справки о стоимости выполненных работ от 20.05.2010 N 1 (форма КС-3) следует, что стоимость произведенных работ и затрат составила 97 341 810,53 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в размере 14 848 750,76 руб.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля инспекции не представилось возможным истребовать у ООО "Строительная компания" документы, поскольку в установленном законом порядке в качестве юридического лица общество не зарегистрировано, сведения в Едином государственном реестре юридических лиц об организации отсутствуют, ИНН и ОГРН, указанные в первичных документах, не соответствуют структуре идентификационного номера налогоплательщика, установленной Приказом МНС России от 03.03.2004 N БГ-3-09/178.

Статьей 51 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц. В соответствии с частью 3 статьи 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

Таким образом, в ходе проведения налоговой проверки установлено, что ООО "Строительная компания" в момент заключения договора подряда от 01.09.2008 N 20 и подписания всех последующих документов не являлось правоспособным и не могло от своего имени приобретать и осуществлять имущественные права и нести обязанности.

Данное обстоятельство также подтверждено актом обследования адреса места нахождения юридического лица от 23.11.2010, согласно которому по юридическому адресу, расположенному в г. Южно-Сахалинске, пер. Дружный, 16, ООО "Строительная компания" не находится. По указанному адресу расположен дачный деревянный одноэтажный жилой дом без номера.

Кроме того, судами установлено, что Сирота П.Н., значащийся в представленных обществом документах как руководитель ООО "Строительная компания", на территории Сахалинской области не зарегистрирован, с 2000 года проживает в Краснодарском крае, руководителем ООО "Строительная компания" никогда не являлся, никаких документов от его имени не подписывал.

С учётом изложенных обстоятельств суды пришли к выводу о том, что в первичных документах, служащих основанием для учета расходов при исчислении налога на прибыль организаций, указано незарегистрированное в установленном порядке юридическое лицо, недостоверный ИНН контрагента и недостоверный юридический адрес.

Поскольку договор подряда от 01.09.2008 N 20 заключен ООО "Кафа" с лицом, не имеющим юридической правоспособности, то он не является сделкой, влекущей налоговые последствия для налогоплательщика.

По этому же основанию суды отклонили довод ООО "Кафа" о выполнении работ по строительству капитального объекта субподрядными организациями ООО "Хабаровская строительная компания", ООО "Каскад-Сервис" и ООО "Строй Престиж", поскольку одной из сторон

договора субподряда выступало ООО "Строительная компания", не имеющая юридической правоспособности, соответственно, оснований для возникновения прав или обязанностей у подрядчика и субподрядчиков не возникло в силу ничтожности заключенных договоров.

Кроме того, при разрешении спора в указанной части суды учли сообщение департамента архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью администрации г. Южно-Сахалинска, изложенное в письме от 26.11.2009 N 11109-014/017. Согласно указанному письму, подрядчиком по объекту торгово-коммерческий центр, расположенному по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Усадебная, 12, выступало ООО "Агроспецстрой" на основании заключенных с ООО "Кафа" договоров подряда от 26.03.2008 N 62 и от 25.06.2008 N 63. Соответствующий акт приема-передачи названного объекта подписан сторонами 27.08.2008.

При этом в ходе встречной проверки ОАО "Агроспецстрой" отрицало факт выполнения указанных строительных работ для ООО "Кафа".

Кроме того в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Кафа" не осуществляло оплату работ по договору подряда ни ООО "Строительная компания", ни ОАО "Агроспецстрой", а в соответствии с дополнительным соглашением от 28.06.2010, заключенным ООО "Кафа" и ООО "Стоительная компания", заказчик перечислял денежные средства в виде погашения кредиторской задолженности по договорам займа физическим лицам (учредителям и заимодавцам ООО "Кафа"), которые наличными денежными средствами рассчитывались с ООО "Строительная компания" за подрядные работы.

С учётом изложенных обстоятельств суды пришли к правильному выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО "Кафа" и ООО "Строительная компания", между ООО "Кафа" и ОАО "Агроспецстрой" и что данные сделки были заключены не в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, а с целью получения необоснованной налоговой выгоды, что говорит о недобросовестном поведении налогоплательщика.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пунктах 3, 4 и 11 Постановления от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), или если налоговая выгода получена

налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Таким образом, суды правомерно признали необоснованными и документально не подтвержденными расходы общества в сумме 82 493 059,57 руб. по оплате подрядных работ ООО "Строительная компания" по строительству торгово-коммерческого центра.

Судами также установлено, что на основании муниципального контракта от 28.06.2010 N 50 ООО "Кафа" реализовало департаменту архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью г. Южно-Сахалинска здание торгово-коммерческого центра, расположенного по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Усадебная, 12, по цене 97 180 000 руб. Построенный объект капитального строительства был передан департаменту на основании акта приема-передачи нежилого здания от 28.06.2010. Денежные средства в сумме 97 180 000 руб. за реализованное здание перечислены ООО "Кафа".

Реальность выполнения работ по строительству торгово-коммерческого центра и получения дохода ООО "Кафа" подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.

Из представленной ООО "Кафа" 02.12.210 в налоговую инспекцию уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2010 года (регистрационный номер 18779685) следует, что в указанный период обществом понесены расходы в сумме 107 321 932 руб.

В ходе выездной налоговой проверки обществом представлено экономическое обоснование расходной части, уменьшающей налоговую базу по налогу на прибыль организаций, согласно которому расходы ООО "Кафа" на строительство торгового центра составили 130 666 113,55 руб., в том числе: 48 173 053,98 руб. - расходы, понесенные обществом, и 82 493 059,57 руб. - расходы, связанные с выполнением работ ООО "Строительная компания".

К числу расходов общества в сумме 48 173 053,98 руб. отнесены расходы:

- за 2005 год в сумме 196 799,63 руб. за межевание, геологические изыскания;

- за 2006 год в сумме 691 354,55 руб. за инженерно-геологические изыскания, услуги по договору аренды, материалы, окна ПВХ, услуги банка;

- за 2007 год в сумме 1 186 820,20 руб. за подготовку проектной документации, услуги банка, проценты за кредит;

- за 2008 год в сумме 10 174 263,03 руб. за плиты перекрытия, строительные материалы, запчасти, пожарную сигнализацию, заработную плату, налоги;

- за 2009 год в сумме 24 281 102,23 руб. за строительные материалы, расходы по ГСМ, расходы поставщикам, расходы по строительству, проценты за кредит, за приобретение земельного участка (налоговым органом при расчете налоговой базы по налогу на прибыль учтены 2 066 822,77 - заработная плата, проценты за кредит, канцелярские товары);

- за 2010 год в сумме 11 642 714,11 руб. за материалы, проектную документацию, проценты за кредит, услуги банка (инспекцией приняты расходы в сумме 2 360 561,39 руб. - налоги, проценты за кредит, канцелярские товары).

Является несостоятельным довод инспекции о том, что фактическое несение обществом расходов в 2005-2007 годах и их документальное подтверждение налоговым органом не проверялось, поскольку данные расходы понесены обществом за пределами проверяемого периода и они не могут уменьшать налогооблагаемую прибыль по реализации торгово-коммерческого центра в 2010 году.

Такой вывод налоговый орган сделал без учёта требований статьи 272 НК РФ, Приказа Минфина РФ от 13.10.2003 N 91н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств", Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного письмом Минфина РФ от 30.12.1993 N 60, Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 N 26н.

В соответствии с указанными нормами основные средства принимаются к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости, которой признается сумма фактических затрат организации на приобретение, сооружение и изготовление, за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов.

Фактическими затратами на приобретение, сооружение и изготовление основных средств являются: суммы, уплачиваемые в соответствии с договором поставщику (продавцу); суммы, уплачиваемые за осуществление работ по договору строительного подряда и иным договорам; суммы, уплачиваемые за информационные и консультационные услуги, связанные с приобретением объекта основных средств; государственные пошлины и другие аналогичные платежи, произведенные в связи с приобретением объекта основных средств; иные затраты, непосредственно связанные с приобретением, сооружением и изготовлением объекта основных средств.

Следовательно, первоначальная стоимость объекта основных средств формируется из расходов, понесенных в связи со строительством данного объекта.

Указанные расходы в целях налогообложения прибыли списываются через механизм амортизации по законченному строительством объекту, начисляемой в соответствии с положениями статей 256-259 НК РФ. Кроме того, общехозяйственные расходы по строительству объекта капитального строительства застройщик осуществляет за счет аккумулированных на его счетах средств и в налоговом учете данные расходы не отражает.

Согласно части 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318-320 настоящего Кодекса.

Соответственно прибыль по объекту капитального строительства определяется при реализации объекта и формируется как разница между средствами, истраченными на строительство, и полученными при реализации объекта.

В соответствии с учетной политикой ООО "Кафа" прибыль в обществе формируется методом начисления и соответственно налоговая база по прибыли, в том числе расходная часть, не может быть сформирована ранее завершения строительства, ввода его в эксплуатацию и реализации объекта. В таком случае общехозяйственные расходы ООО "Кафа" по строительству торгово-коммерческого центра следует рассматривать как затраты на строительство, которые включаются в стоимость строящегося объекта.

Указанные затраты не могут рассматриваться как текущие расходы и уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль организаций в период их осуществления. Следовательно, такие затраты до окончания строительства и ввода объекта в эксплуатацию должны учитываться по дебету счета 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 08-3 "Строительство объектов основных средств".

Поскольку спорный объект был введен в эксплуатацию в 2009 году и реализован в 2010 году, то расходы, произведенные обществом в 2005-2007 годах, в том числе за межевание, геологические изыскания, инженерно-геологические изыскания, подготовку проектной документации, строительные материалы, относятся к проверяемому периоду.

Вместе с тем, налоговая инспекция не проверяла обоснованность указанных затрат, и включение обществом понесённых расходов в декларации по налогу на прибыль организаций за 2005, 2006, 2007 годы документально не подтверждено.

Следовательно, вывод налогового органа по непринятию расходов, понесенных обществом в 2005-2007 годах, но относящихся к проверяемому периоду, без исследования вопроса о реальности их осуществления и документального подтверждения, является неправомерным.

Довод налогового органа о непринятии расходов общества за 2008 год в сумме 9 076 386,61 руб. (10 174 263,03 - 1 097 876,42), за 2009 год в сумме 22 214 279,46 (24 281 102,23 - 2 066 822,77), за 2010 год 9 282 152,72 (11 642 714,11 - 2 360 561,39) в связи с отсутствием актов на списание товаров в производство, является несостоятельным, поскольку данное обстоятельство может свидетельствовать только о ненадлежащем ведении на предприятии бухгалтерского учета, а не об отсутствии реальности понесенных ООО "Кафа" расходов на строительство.

Налоговым органом не представлены доказательства, опровергающие связь понесенных обществом расходов с деятельностью по строительству спорного торгово-коммерческого центра. Более того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что иной деятельности, кроме строительства торгово-коммерческого центра, в проверяемом периоде общество не осуществляло.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 19.07.2011 N 1621/11, от 10.04.2012 N 16282/11, даже при отсутствии у общества первичных документов, подтверждающих

понесенные расходы, и наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды инспекция должна была определить размер налоговых обязательств с учетом реального характера хозяйственных операций, исходя из их действительного экономического смысла.

Реализация названных положений при определении налоговым органом суммы расходов, реально понесенных налогоплательщиком, возможна на основании положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, в соответствии с которыми налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Данная норма подлежит применению налоговым органом не только в случае непредставления налогоплательщиком для налоговой проверки первичных бухгалтерских документов, подтверждающих совершенные им хозяйственные операции, на что неоднократно указывал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановления от 19.07.2011 N 1621/11, от 10.04.2012 N 16282/11), но и в иных ситуациях, когда довод инспекции о недостоверности документов приводит к исключению из состава расходов налогоплательщика значительной части материальных затрат, что влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Поскольку работы по строительству ООО "Кафа" торгово-коммерческого центра подтверждены, в том числе разрешением на ввод объекта в эксплуатацию, документами о реализации недвижимого имущества, и налоговым органом не оспариваются, то суды правомерно пришли к выводу о фактическом несении обществом расходов на возведение данного объекта капитального строительства.

Следовательно, доначисление обществу 15 585 709,57 руб. налога на прибыль за 2010 год, исходя только из доходной части, полученной при реализации спорного объекта, является неправомерным, поскольку вышеуказанная сумма не отражает реального обязательства общества по его уплате.

По эпизоду доначисления налога на прибыль организаций за 2008 год в сумме 1 674 527,18 руб. судами установлено следующее.

На основании договора купли-продажи от 10.08.2006 N 1 ООО "Кафа" приобрело у ГОУ ДОД "Областной центр внешкольной

воспитательной работы" помещение столовой, расположенное по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, 266 "А", акт приема-передачи от 16.08.2006. Цена продажи недвижимого имущества составила 424 927 руб.

В последующем здание столовой оборудовано обществом под кафе "Оранжевая корова".

На основании договора купли-продажи от 22.01.2008 общество реализовало физическому лицу Душкиной И.А. указанное кафе по цене 8 500 000 руб., о чем сторонами составлен передаточный акт. Право собственности Душкиной И.А. на здание кафе оформлено 24.01.2008, о чем в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним внесена запись за N 65-65-01/004/2008-013.

Факт продажи спорного помещения за 8 500 000 руб. подтверждается справкой от 20.01.2001 N 01/001/2011-186 Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Сахалинской области, показаниями Душкиной И.А.

Между тем, согласно представленной ООО "Кафа" налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 год по строке 010 листа 02, доход от реализации кафе составил 0 руб., расходы, уменьшающие доходы от реализации, также не отражены.

При изложенных обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что обществом занижен доход от реализации на сумму 8 500 000 руб.

Оценивая расходную часть при формировании налога на прибыль за 2008 год, инспекция приняла в качестве обоснованных и документально подтвержденных расходы в размере 1 522 803,42 руб., в том числе 424 927 руб., затраченные обществом на покупку спорного здания, и 1 097 876,42 руб., понесенные заявителем на выплату заработной платы и уплату налогов.

По мнению налогового органа, за 2008 год налоговая база ООО "Кафа" по налогу на прибыль организаций составила 6 977 196,58 руб., сумма подлежащего налога к уплате по ставке 24% (действовавший в спорный период) составила 1 674 527,18 руб.

Не согласившись с суммой доначисленного налога на прибыль организаций, ООО "Кафа" представило документы, согласно которым в 2006-2007 годы приобретенное здание, расположенное по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, 266 "А", было реконструировано. Затраты по реконструкции составили 8 024 289,84 руб. (в том числе НДС -1 224 004,21 руб.).

В подтверждение данного обстоятельства обществом представлены договор подряда от 20.09.2006 N 6, заключенный с ООО "Каскад-Сервис", на выполнение работ по реконструкции помещения, счет-фактура от 30.04.2007 N 31, справка о стоимости выполненных работ от 30.04.2007 N 3, акт о приемке выполненных работ от 30.11.2006, унифицированной формы N КС-2, локальный сметный расчет, справка о стоимости выполненных работ (формы КС-3).

При разрешении спора в указанной части суды согласились с доводами инспекции о том, что данные документы не подтверждают понесенных обществом расходов, поскольку ООО "Каскад-Сервис" относится к налогоплательщикам, не представляющим отчетность, неоднократно меняло место нахождение (г. Хабаровск, г. Москва), директором общества является лицо без определенного места жительства, по юридическому адресу ООО "Каскад-Сервис" не находится, более того адрес, указанный обществом в учредительных документах и ЕГРЮЛ, не существует. У организации отсутствуют основные средства, штатная численность (сотрудники).

Суды также учли, что ООО "Кафа" оплату за работы по реконструкции здания в сумме 8 024 289,84 руб. не производило. Сумма задолженности за выполненные работы в кредиторской задолженности общества не числится.

Следовательно, ООО "Каскад-Сервис" не могло выполнять работы по реконструкции приобретенного обществом здания столовой, а вывод налогового органа о создании обществом формального документооборота при фактическом невыполнении работ с целью неправомерного уменьшения и минимизации налогового бремени, является правомерным.

Вместе с тем, суд второй инстанции не согласился с выводом суда первой инстанции о том, что доначисление обществу налога на прибыль в сумме 1 674 527,18 руб. является неправомерным, поскольку исчисление налоговой базы без учета затрат на переоборудование кафе не отражает реальных налоговых обязательств ООО "Кафа" и должно было производиться расчетным методом с учетом подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

При этом апелляционный суд исходил из того, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о реконструкции здания столовой, а показания Душкиной И.А. и справка Управления Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по Сахалинской области не содержат данных о реконструкции здания и об объеме выполненных работ.

Апелляционный суд пришёл к выводу о том, что в нарушение статьи 65 АПК РФ общество не представило каких-либо данных, позволяющих установить, в каком состоянии было приобретено и в последующем реализовано здание кафе, в связи с чем у налогового органа отсутствовала возможность установить перечень выполненных работ и расчетным методом определить расходы.

Кроме того, из представленных обществом документов не следует, что приобретенное здание столовой было реконструировано в смысле, придаваемом статьёй 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации законом, поскольку не представлено доказательств увеличения площади, этажности здания, а также документально не подтверждено проведение обществом инженерных изысканий, разработки проектной документации, проведения экспертизы проектной документации, получения в государственном органе разрешения на реконструкцию объекта капитального строительства, что опровергает факт реконструкции спорного здания.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о том, что при отсутствии доказательств реальности выполнения каких-либо работ по реконструкции кафе у инспекции не было оснований для применения положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Следовательно, налоговый орган правомерно исчислил сумму налога на прибыль организаций, подлежащую уплате за 2008 год, на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а именно: документов, представленных самим обществом и полученных в рамках мероприятий налогового контроля. Пени и штрафные санкции по данному эпизоду не начислялись.

С учетом указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции правомерно отменил решение суда первой инстанции о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Сахалинской области от 27.04.2011 N 12-21/94 в части, касающейся доначисления налога на прибыль организаций за 2008 год в сумме 1 674 527,18 руб., как вынесенное с нарушением норм материального права и без учета фактических обстоятельств дела.

Поскольку доводы, приведенные инспекцией и обществом в кассационных жалобах, не подтверждают неправильного применения судами норм права в обжалуемых частях, то в силу отсутствия оснований, предусмотренных частями 1-4 статьи 288 АПК РФ, постановление суда апелляционной инстанции по настоящему делу отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2012 по делу N А59-3982/2011 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Г.А. Сумина

Судьи

В.М. Голиков И.С. Панченко