Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 декабря 2012 г. N Ф03-5535/12 по делу N А51-12440/2011

г. Хабаровск

28 декабря 2012 г.

А51-12440/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Н.В. Меркуловой

судей: Г.В. Котиковой, Е.П. Филимоновой

при участии

от Федерального казенного учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" - Анеликова Е.Н., представитель по доверенности от 03.12.12 N 396;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю -Абросимов Д.Е., представитель по доверенности от 23.01.2012 N 310/01;

от третьих лиц: ГУ "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук - представитель не явился; общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная группа "Пионер" - Ковалев О.В., представитель по доверенности от 28.08.2012 N б/н;

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы

Федерального казенного учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации", общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная группа "Пионер"

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2012 по делу N А51-12440/2011 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.А. Самофал;

в суде апелляционной инстанции судьи: Т.А. Солохина, В.В. Рубанова, Н.Н.Анисимова

по заявлению Федерального казенного учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третьи лица: ГУ "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук, ООО "Инвестиционная группа "Пионер"

об оспаривании решения

Федеральное государственное учреждение "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" (в настоящее время переименовано в Федеральное казенное учреждение "Дальневосточная дирекция") (далее - заявитель, дирекция, ФКУ "Дальневосточная дирекция") (ОГРН 1037739325800, г. Владивосток, Океанский пр-т, 17) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - управление, антимонопольный орган, Приморское УФАС России) (ОГРН 1022502277170, г. Владивосток. 1-ая Морская, 2) от 21.06.2011 N 47/06-2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 08.08.2011 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены: государственное учреждение "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук (далее - институт, ДальНИИС РААСН), общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная группа "Пионер" (далее - ООО "ИГ "Пионер").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 17.11.2011 признан незаконным пункт 1 решения Приморского УФАС России от 21.06.2011 N 47/06-2010 в связи с его несоответствием Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). В части требования дирекции о признании незаконным пункта 2 решения антимонопольного органа от 21.06.2011 N 47/06-2010 производство по делу прекращено. С управления в пользу ФКУ "Дальневосточная дирекция" взысканы судебные расходы в сумме 2 000 руб.

Пятый арбитражный суд апелляционной инстанции постановлением от 13.02.2012 судебный акт арбитражного суда первой инстанции в части признания незаконным пункта 1 решения Приморского УФАС России от 21.06.2011 N 47/06-2010 и взыскания с Приморского УФАС России в пользу заявителя судебных расходов в виде государственной пошлины в размере 2 000 руб. отменил, в удовлетворении заявления в этой части отказал. В остальном решение суда первой инстанции апелляционным судом оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.06.2012 судебный акт апелляционной инстанции от 13.02.2012 в части отмены решения Арбитражного суда Приморского края от 17.11.2011 о признании незаконным пункта 1 решения Приморского УФАС России от 21.06.2011 N 47/06-2010, взыскании с Приморского УФАС России в пользу ФКУ "Дальневосточная дирекция" судебных расходов и об отказе ФКУ "Дальневосточная дирекция" в удовлетворении заявления, отменён. Дело в отменённой части направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд в ином составе судей. В остальной части решение от 17.11.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2012 оставлено без изменения.

По результатам нового рассмотрения постановлением апелляционного суда от 17.09.2012 решение суда первой инстанции отменено в части признания незаконным пункта 1 решения Приморского УФАС России от 21.06.2011 N 47/06-2010, в связи с его несоответствием Закону о защите конкуренции, и взыскания с антимонопольного органа в пользу дирекции 2 000 руб. судебных расходов в виде государственной пошлины. В удовлетворении требований этой части отказано.

ФКУ "Дальневосточная дирекция", ООО "Инвестиционная группа "Пионер", ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просили постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование доводов кассационной жалобы дирекция сослалась на невыполнение апелляционным судом указаний кассационной инстанции, что привело к неправильной оценке, представленных в дело доказательств. Полагает, что у Приморского УФАС России отсутствовали полномочия на рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в

отношении ФКУ "Дальневосточная дирекция", осуществляющего функции федерального органа исполнительной власти. Также заявитель указал на неправильное применение к спорным правоотношениям положений статьи 16 Закона о защите конкуренции и не согласился с оценкой, имеющихся в материалах дела доказательств.

Кассационная жалоба ООО "ИГ "Пионер" содержит аналогичные доводы несогласия с постановлением апелляционного суда.

В заседании суда кассационной инстанции представители ФКУ "Дальневосточная дирекция", ООО "ИГ "Пионер" доводы, изложенные в жалобе, поддержали в полном объеме, представитель Приморского УФАС России, ссылаясь на их несостоятельность, просил судебный акт арбитражного суда апелляционной инстанции оставить без изменения как законный и обоснованный по основаниям, изложенным в отзыве.

ДальНИИС РААСН о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещен своевременно и надлежащим образом, однако явку своего представителя в заседание суда кассационной инстанции не обеспечил.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы кассационных жалоб и отзыва на них, проверив правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для их удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 10.11.2010 в Приморское УФАС России поступило заявление ДальНИИС РААСН об осуществлении согласованных действий при проведении конкурса на выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году и развития города Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе (осуществление строительного контроля, технического надзора).

По результатам рассмотрения заявления и проведенной проверки управлением 21.06.2011 принято решение N 47/06-2010, которым ДальНИИС РААСН, ООО "ИГ "Пионер" и ФКУ "Дальневосточная дирекция", как организация, осуществляющая функции федерального органа исполнительной власти, признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции. Данным лицам вменено осуществление согласованных действий, которые привели к ограничению конкуренции на рынке осуществления строительного контроля, технического надзора (выполнение работ, оказание услуг по инженерному научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году и развития города Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе).

Антимонопольным органом установлено, что ФКУ "Дальневосточная дирекция", осуществляя функции федерального органа исполнительной власти, 24.11.2009 на официальном сайте разместило извещение и конкурсную документацию для проведения открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году и развития города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе (осуществление строительного контроля, технического надзора).

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 25.12.2009 N 091124/021195/118/1 обратились ООО "ИГ "Пионер", ДальНИИС РААСН, ООО "Капитал Сити".

По результатам процедуры оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе, победителем конкурса, предложившим лучшие условия исполнения контракта и заявке которого присвоен первый порядковый номер, признан институт, второй порядковый номер присвоен заявке ООО "ИГ "Пионер", третий порядковый номер - ООО "Капитал Сити".

18.01.2010 письмом N 17/50 ДальНИИС РААСН отказался от заключения контракта, предложив дирекции передать право на заключение государственного контракта второму претенденту, обосновав причину отказа большим объемом работ и недостаточными для их выполнения сроками строительства.

В связи с уклонением победителя конкурса от заключения контракта, 29.01.2010 государственный контракт заключен с ООО "ИГ "Пионер".

Основанием для вывода антимонопольного органа о согласованности действий ДальНИИС РААСН, ООО "ИГ "Пионер" и ФКУ "Дальневосточная дирекция", которые привели к ограничению конкуренции на рынке осуществления строительного контроля, технического надзора, послужили следующие обстоятельства: заявка ДальНИИС РААСН на участие в конкурсе составлялась с помощью представителя другого участника конкурса - ООО ИГ "Пионер" - И.А. Шумана; денежные средства на обеспечение заявки института предоставлены ООО "Брокеридж", связанным с другим участником конкурса - ООО "ИГ "Пионер"; возврат дирекцией денежных средств, внесенных на счет заказчика участниками конкурса в качестве обеспечения заявки, до определения победителя; необоснованное уклонение института от заключения контракта и передача данного права второму претенденту; привлечение в последующем ДальНИИС РААСН в качестве субподрядчика к исполнению контракта; несвоевременное направление дирекцией материалов в Приморское УФАС России для внесения ДальНИИС РААСН в реестр недобросовестных поставщиков; установление дирекцией в конкурсной документации избыточного обеспечения; неправильная оценка конкурсной комиссией заявки ООО "Капитал Сити" и как следствие - неправильное определение участника конкурса, которому присвоен второй порядковый номер.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ФКУ "Дальневосточная дирекция" обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Ссылаясь на недоказанность антимонопольным органом согласованности в действиях указанных выше лиц, направленных на устранение и ограничение конкуренции, суд первой инстанции частично удовлетворил заявление, признав недействительным пункт 1 оспариваемого решения. Производство по делу в части требования о признании недействительным пункта 2 решения антимонопольного органа прекращено в связи с неподведомственностью заявления в этой части арбитражному суду.

Апелляционный суд при новом рассмотрении, отменяя судебный акт в части признания недействительным пункта 1 решения управления, пришел к противоположным выводам. Суд второй инстанции признал относимыми, допустимыми и достоверными представленные антимонопольным органом доказательства и согласился с квалификацией действий ДальНИИС РААСН, ООО "ИГ "Пионер" и ФКУ "Дальневосточная дирекция" по статье 16 Закона о защите конкуренции. Не установлены судом нарушения порядка производства и рассмотрения антимонопольного дела. При этом апелляционный суд правомерно исходил из следующего.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

На основании пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. О согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке относятся к согласованным в том случае, если они одновременно удовлетворяют двум условиям: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (часть 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Следовательно, квалифицирующее значение для рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Суд апелляционной инстанции с учетом правильного применения указанных выше норм на основании фактических обстоятельств дела пришел к обоснованному выводу о том, что совокупность представленных антимонопольным органом доказательств свидетельствует о согласованности действий ДальНИИС РААСН, ООО "ИГ "Пионер" и ФКУ "Дальневосточная дирекция" на стадии подготовки конкурсной документации, подачи и оценки заявок, которые устранили конкурента ООО "Капитал-Сити" с рынка осуществления строительного контроля и технического надзора.

На основании исследования и оценки в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ имеющихся в деле доказательств, в том числе представленных дополнительно, второй инстанцией установлено, что дирекцией конкурсная документация готовилась под заранее определенный заказчиком круг субъектов. Кроме того, выявлено отстранение должностного лица института и участие Шумана И.А. в подготовке ДальНИИС РААСН на участие в конкурсе; опосредованное участие возглавляемого Терновским И.А. ООО "МегаСтрой" в обеспечении участия института в торгах, дальнейшее участие ООО "МегаСтрой" в исполнении государственного контракта; соучредительство Терновского И.А. и генерального директора ФКУ "Дальневосточная дирекция"; необоснованный возврат дирекцией обеспечения заявок на участие в конкурсе до определения победителя; нарушение процедуры отбора претендентов конкурса, в результате которого второй порядковый номер присвоен ООО "ИГ Пионер", предложившему цену контракта в сумме 740 030 414 руб., а не ООО "Капитал Сити", заявка которого содержала предложение о цене контракта в сумме 550 030 414 руб.; безосновательный отказ ДальНИИС РААСН от заключения контракт; последующее заключение контракта с ООО "ИГ Пионер" и привлечение института с согласия дирекции в качестве субподрядчика; несвоевременное обращение дирекции за внесением сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Данные обстоятельства в их совокупности расценены судом как доказательства наличия взаимной осведомленности дирекции, института с ООО ИГ "Пионер" о действиях друг друга, результатом которых явилось устранение с рассматриваемого рынка ООО "Капитал-Сити".

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту возложена по данному делу на антимонопольный орган. Однако положения статей 65, 200 АПК РФ не освобождают заявителя, оспорившего решение управления, представлять доказательства заявленных оснований недействительности оспариваемого решения и опровергающие доводы антимонопольного органа относительно рассматриваемых нарушений.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств наличия объективных причин для совершения ДальНИИС РААСН, ООО "ИГ "Пионер" и ФКУ "Дальневосточная дирекция" вменённых действий, не подтверждена их допустимость и разумность, учитывая, что ДальНИИС РААСН подтвердило факт нарушения, суд апелляционной инстанции, выполнив указании суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 06.06.2012, правомерно пришел к выводу о законности решения антимонопольного органа.

Доводы заявителей кассационных жалоб в этой части по существу сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств и сделанных апелляционным судом на их основании выводов, что выходит за пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, установленные статьей 286 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции обоснованно отклонен довод дирекции и общества об отсутствии у Приморского УФАС России полномочий на принятие оспариваемого акта в отношении ФКУ "Дальневосточная дирекция".

В силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Частью 3 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы. Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

В соответствии с пунктами 3.7, 3.8 Приказа ФАС России от 25.12. 2007 N 447 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации" заявления, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, иными органами или организациями, осуществляющими функции указанных органов, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, подаются: в соответствующий территориальный орган по месту совершения нарушения либо по месту нахождения органа, в отношении которого подается заявление, материалы либо в ФАС России независимо от места совершения нарушения либо места нахождения органа, в отношении которого подается заявление, материалы. Заявления, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами, Центральным банком, подаются в ФАС России.

При этом пунктом 3.9 данного регламента предусмотрено, что антимонопольный орган может передать заявление, материалы для рассмотрения в соответствующий антимонопольный орган с указанных выше случаях, уведомив об этом заявителя, в течение десяти рабочих дней со дня получения заявления, материалов либо со дня установления обстоятельств, указывающих на необходимость передачи заявления, материалов.

Поскольку передача заявлений, материалов не является обязанностью территориального антимонопольного органа, учитывая место совершения антимонопольного нарушения, место нахождения дирекции и института, принимая во внимание признаки состава выявленного правонарушения, установление которых исключает раздельное рассмотрение дела в отношении каждого субъекта, Приморское УФАС России правомерно приняло к своему производству и рассмотрело дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Ссылка дирекции на приказ ФАС России от 01.08.2007 N 244 несостоятельна, поскольку данный акт регулирует основания и порядок приема и передачи ФАС России и её территориальными органами дел о нарушении антимонопольного законодательства, заявлений, материалов, но не вопросы разграничения компетенции между ними.

Так как все приведённые дирекцией и обществом доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, основания для её непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации обществу подлежит возврату излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 руб.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2012 по делу N А51-12440/2011 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная группа "Пионер" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 11.10.2012 N 977 государственную пошлину в сумме 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

Г.В. Котикова Е.П. Филимонова