Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 11 февраля 2013 г. N Ф03-6416/12 по делу N А16-761/2011

г. Хабаровск

11 февраля 2013 г.

А16-761/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: А.Н. Барбатова

Судей: М.М. Саранцевой, С.Ю. Лесненко

при участии

от ответчика: Зинковский Н.Г., представитель, доверенность от 28.01.2013 N 01-08/110; Захарова О.Б., представитель, доверенность от 04.02.2013 N 01-08/137

от третьих лиц: от ООО "Графит" - Лецкин А.А., представитель, доверенность от 11.09.2012 б/н; от ООО "Дальневосточный графит" - Щеглов Е.И., представитель, доверенность от 09.01.2013 N 1

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2012

по делу N А16-761/2011

Арбитражного суда Еврейской автономной области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Н.Н. Шишкин, в апелляционном суде судьи: А.В. Шевц, В.Г. Дроздова, И.В. Иноземцев

По иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

к Управлению по недропользованию по Еврейской автономной области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Графит", общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточный графит", закрытое акционерное общество "Группа компаний "Южно-Уральский научно-исследовательский и проектный центр горной промышленности "Southern-Uralian Mining House", Управление Федеральной службы безопасности по Еврейской автономной области

о признании недействительным аукциона, аннулировании лицензии

Управление Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (ОГРН 1087901001209, 679000, Еврейская автономная область, г. Биробиджан, пр-кт 60-летия СССР, 22, 103) (далее - УФАС по ЕАО) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с иском к Управлению по недропользованию по Еврейской автономной области (ОГРН 1052700143110, 679000, Еврейская автономная область, г. Биробиджан, ул. Ленина, 15) (далее - Бирнедра) о признании недействительным открытого аукциона на право пользования недрами с целью геологического изучения, разведки и добычи графита на участке Тополихинский Еврейской автономной области и аннулировании лицензии, выданной обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточный графит" (далее - ООО "Дальграфит") на право пользования недрами с целью геологического изучения, разведки и добычи графита на участке Тополихинский Еврейской автономной области.

Исковое заявление обосновано тем, что при проведении аукциона допущены нарушения требований части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О защите конкуренции"), в части необоснованного ограничения доступа к участию в аукционе, выразившегося в переносе сроков проведения аукциона, ограничении доступа к информации, размещенной на сайте Бирнедра, отсутствии в печатном издании информации о переносе даты приема заявок на участие в аукционе и переносе срока проведения аукциона, отсутствии информации о перечне документов, которые следует предоставить участникам аукциона, выборе печатного издания без проведения аукциона или конкурса, установлении требований, не предусмотренных Законом Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" (далее - Закон о недрах), Административным регламентом Федерального агентства по недропользованию по исполнению государственной функции по организации проведения в установленном порядке конкурсов и аукционов на право пользования недрами, утвержденным приказом Минприроды РФ от 17.06.2009 N 156 (далее - Административный регламент), в необоснованном отклонении заявки общества с ограниченной ответственностью "Графит" (далее - ООО "Графит") членами рабочей группы аукциона, в нарушение пункта 3 статьи 13.1, статьи 14 Закона о недрах, неверном определении шага аукциона.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: ООО "Графит", ООО "Дальграфит", закрытое акционерное общество "Группа компаний "Южно-Уральский научно-исследовательский и проектный центр горной промышленности "Southern-Uralian Mining House" (далее - ЗАО "НИПЦ горной промышленности"), Управление Федеральной службы безопасности по Еврейской автономной области (далее - УФСБ по ЕАО).

Решением суда от 16.11.2011 в иске отказано. При этом суд исходил из того, что истцом не представлены доказательства нарушения государственных и общественных интересов, проведенным аукционом, и конкретных нарушений процедуры его проведения.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2012 решение от 16.11.2011 изменено в мотивировочной части, в удовлетворении иска отказано. Судебный акт мотивирован отсутствием нарушений при проведении аукциона требований Закона о недрах, а также требований антимонопольного законодательства, повлиявших на результат аукциона.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.05.2012 принятые по делу судебные акты отменены на основании частей 1, 3 статьи 288 АПК РФ, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела решением суда от 25.06.2012, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2012, в удовлетворении иска отказано.

Судебные акты мотивированы недоказанностью факта допущенных при проведении аукциона нарушений требований статьи 17 ФЗ "О защите конкуренции", позволяющих признать оспариваемый аукцион недействительным.

В кассационной жалобе УФАС по ЕАО просит постановление от 08.10.2012 отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель привел доводы о несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также о неправильном применении норм материального права - положений ФЗ "О защите конкуренции". Кроме того, указывает на то, что судами не дана оценка решению УФАС по ЕАО от 11.07.2011, которым признана обоснованной жалоба ООО "Графит", а также не изучены заявки иных участников аукциона.

В отзыве на кассационную жалобу Бирнедра выражает несогласие с приведенными в жалобе доводами и считает, что при проведении аукциона не допущено нарушений антимонопольного законодательства, а также законодательства о недрах.

ООО "Дальграфит" в отзыве на кассационную жалобу просит в ее удовлетворении отказать, указывая на необоснованность ее доводов. При этом ссылается на то, что по результатам заключенного лицензионного соглашения обществом уже выполнены работы на общую сумму 104 555 840 руб.

УФСБ по ЕАО в отзыве на кассационную жалобу поддерживает доводы УФАС по ЕАО. Указывает на то, что победителем аукциона и Бирнедра не соблюдены требования на осуществление деятельности в пограничной зоне.

В судебном заседании кассационной инстанции представители Бирнедра, ООО "Дальграфит" привели доводы, соответствующие текстам отзывов на кассационную жалобу, и просили в ее удовлетворении отказать.

Представитель ООО "Графит" поддержал доводы кассационной жалобы, ссылаясь на допущенные при проведении аукциона нарушения, и просил ее удовлетворить.

УФСБ по ЕАО, УФАС по ЕАО ходатайствовали о рассмотрении дела в отсутствие их представителей.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 29.01.2013 объявлялся перерыв до 16 часов 10 минут 04.02.2013, информация о котором размещалась на официальном сайте Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа в сети Интернет.

Проверив законность принятых по делу судебных актов, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, 15.10.2010 Бирнедра издан приказ N 52 о проведении 07.12.2010 аукциона на право пользования недрами с целью геологического изучения, разведки и добычи графита на участке Тополихинский в Еврейской автономной области.

Приложением N 1 к приказу определены Порядок и условия проведения аукциона на право пользования недрами с целью геологического изучения, разведки и добычи графита на участке Тополихинский в Еврейской автономной области. Приложением N 2 к условиям аукциона установлены требования к объему сведений, которые должен представить заявитель.

Извещение о проведении указанного аукциона размещено на сайте Бирнедра, Федерального агентства по недропользованию (Роснедра), в бюллетене "Недропользование в России" и в газете "Биробиджанская звезда".

Приказом Бирнедра от 15.10.2010 N 56 дата проведения аукциона перенесена на 14.12.2010, дата приема заявок на участие в аукционе перенесена на 30.11.2010.

Протоколом N 1 заседания рабочей группы от 01.12.2010 зарегистрированы заявочные материалы следующих заявителей: ООО "Дальграфит", ООО "Графит", ЗАО "НИПЦ горной промышленности".

Протоколом N 2 заседания рабочей группы от 02.12.2010 заявочные материалы ООО "Дальграфит" и ЗАО "НИПЦ горной промышленности" признаны соответствующими требованиям порядка и условий проведения аукциона на получение права пользования недрами с целью геологического изучения, разведки и добычи на участке Тополихинский в Еврейской автономной области и указанные юридические лица допущены к участию в аукционе. При этом ООО "Графит" в приеме заявки на участие в аукционе отказано в связи с недостаточным объемом представленных к заявке материалов и их несоответствием требованиям к сведениям о заявителе, предусмотренным приложением N 2 к условиям аукциона.

Протоколом заседания Аукционной комиссии от 14.12.2010 принято решение о признании аукциона состоявшимся и об определении победителем аукциона ООО "Дальграфит".

ООО "Графит" в УФАС по ЕАО подана жалоба, на основании которой в отношении Бирнедра возбуждено дело о нарушении требований ФЗ "О защите конкуренции".

По итогам рассмотрения дела УФАС по ЕАО принято решение от 11.07.2011 о признании жалобы ООО "Графит" обоснованной, а действий Бирнедра по организации и проведению аукциона нарушающими требования антимонопольного законодательства.

Указанное решение послужило основанием для обращения УФАС по ЕАО в арбитражный суд с настоящим иском в соответствии с частью 4 статьи 17 ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии со статьей 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. При этом по смыслу норм гражданского законодательства торги могут быть признаны недействительными в случае, когда допущены такие нарушения, которые могли повлиять на определение результата торгов.

Порядок организации проведения конкурсов и аукционов на право пользования участниками недр, случаи отказа в приеме заявки на участие в конкурсе или аукционе определяются статьями 13.1, 14 Закона о недрах.

В соответствии со статьей 17 указанного закона запрещаются или в установленном порядке признаются неправомочными действия органов государственной власти, а также любых хозяйствующих субъектов (пользователей недр), направленные в том числе на ограничение вопреки условиям данного конкурса или аукциона доступа к участию в них юридических лиц и граждан, желающих приобрести право пользования недрами в соответствии с настоящим Законом.

Согласно статье 17 ФЗ "О защите конкуренции" (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

- координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

- создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

- нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

- участие организаторов торгов и заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Отказывая в удовлетворении иска, арбитражные суды исходили из недоказанности истцом наличия существенных нарушений требований антимонопольного законодательства, позволяющих признать недействительным оспариваемый аукцион и аннулировать лицензию, выданную победителю аукциона.

В соответствии со статьей 13.1 Закона о недрах (в редакции, действовавшей в спорный период) объявления о предстоящих конкурсах на право пользования участками недр должны быть опубликованы в общероссийских и издаваемых на территории соответствующих субъектов Российской Федерации средствах массовой информации.

Выбор средств массовой информации для таких объявлений осуществляется органами, уполномоченными принимать решение о проведении конкурса (аукциона). Объявление о проведении конкурса или аукциона на право пользования участками недр размещается на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ апелляционный суд установил, что приказ Бирнедра от 15.10.2010 N 52 с необходимыми приложениями о проведении аукциона размещен на сайтах Бирнедра, Роснедра, в бюллетене "Недропользование в России", в газете "Биробиджанская звезда". Извещение о переносе срока аукциона с 07.12.2010 на 14.12.2010 (приказ Бирнедра от 29.10.2010 N 56) опубликовано во всех указанных выше средствах массовой информации. Извещение об изменении срока подачи заявок с 29.11.2010 до 30.11.2010 размещено не было.

Вместе с тем, установив, что срок внесения задатка, являющего в соответствии с аукционной документацией необходимым условием для подачи заявки на участке в аукционе (29.11.2010) не изменен, апелляционный суд пришел к выводу о том, что данное обстоятельство нельзя признать нарушением антимонопольного законодательства, поскольку оно не повлекло невозможности для заинтересованных лиц своевременно ознакомиться с аукционной документацией и принять участие в аукционе. При этом суд указал на то, что изменение срока проведения аукциона также не ограничивает права потенциальных соискателей лицензии на участие в аукционе, так как перенос даты подачи заявок произведен в сторону увеличения срока их подачи.

Доводы истца о нарушении Бирнедра антимонопольного законодательства в части ненаправления ООО "Графит" уведомления о принятии (отказе в принятии) заявки на участие в аукционе на право пользования участком недр, установления требований о предоставлении нотариально заверенных копий учредительных документов, свидетельства о государственной регистрации юридического лица обоснованно не признаны апелляционным судом нарушениями антимонопольного законодательства, вводящими ограничения для соискателей лицензии, и позволяющими признать недействительным оспариваемый аукцион.

Так, из материалов дела усматривается, что требования аукционной документации о предоставлении соискателями части копий документов заверенных нотариально выполнены всеми соискателями лицензии и не препятствовали подаче ими заявок на участие в конкурсе. В деле имеются и документы, свидетельствующие о направлении Бирнедра в адрес ООО "Графит" телеграммы с указанием об отказе в принятии его заявки на участие в аукционе, которая не доставлена по причине отсутствия по указанному ООО "Графит" в заявке адресу, как соответствующего строения, так и общества. Кроме того, факт извещения ООО "Графит" по телефону об указанном обстоятельстве не опровергался последним и подтверждается содержанием его жалобы, направленной в УФАС по ЕАО.

Отклоняя довод УФАС по ЕАО о нарушении Бирнедра требований пунктов 67, 68 Административного регламента в части установления шага аукциона, апелляционный суд не установил несоответствия условий аукциона указанным пунктам Административного регламента, а также обоснованно указал на то, что установление шага аукциона не свидетельствует о нарушении прав участников аукциона, о предоставлении кому-либо из участников аукциона преимущественных условий участия в аукционе, а следовательно, о наличии нарушения требований статьи 17 ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии со статьей 14 Закона о недрах в приеме заявки на участие в аукционе может быть отказано, в том числе, если заявитель не представил и не может представить доказательства того, что обладает или будет обладать квалифицированными специалистами, необходимыми финансовыми и техническими средствами для эффективного и безопасного проведения работ.

Аналогичное положение предусмотрено и пунктом 7.8 Порядка и условий проведения спорного аукциона.

Протоколом заседания рабочей группы от 02.12.2010 N 2 заявка ООО "Графит" на участие в аукционе отклонена со ссылкой на то, что объем и содержание представленных ООО "Графит" материалов к заявке является недостаточным и не соответствует требованиям к сведениям о заявителе, предусмотренным Приложением N 2 к условиям аукциона, а именно:

- отсутствуют некоторые сведения о финансовых возможностях заявителя (пункт 3 Приложения N 2 к условиям аукциона);

- не подтверждены технические возможности для проведения работ, связанных с планируемым пользованием недрами (пункт 4 Приложения N 2 к условиям аукциона). Перечисленная в договорах аренды автотракторная техника является недостаточной для безопасного и эффективного проведения поисково-разведочных работ, связанных с пользованием недрами;

- отсутствуют сведения о наличии буровой и вездеходной техники, геофизической аппаратуры, дробильного и другого оборудования;

- не представлены сведения о кадровом составе предприятия, квалифицированных специалистах, которые будут непосредственно осуществлять работы по освоению участка недр (пункт 4 Приложения N 2 к условиям аукциона). В представленных сведениях о кадровом составе подрядной организации отсутствуют специалисты для ведения работ, связанных с планируемым пользованием недрами (геофизического или геологического профиля).

В соответствии со статьей 22 Закона о недрах к пользователям недр предъявляются, в том числе требования, связанные с соблюдением соответствующих норм и правил по ведению в процессе пользования недрам работ, специальной геологической, маркшейдерской и иной документации. При этом предполагается наличие специальной квалификации и опыта на проведение соответствующего вида деятельности, квалифицированных специалистов.

Согласно пунктам 4, 5 Приложения N 2 к условиям аукциона заявителем должны быть представлены соответствующие данные о его технических, технологических и кадровых возможностях, а также о возможностях предприятий, привлекаемых им в качестве подрядчиков.

Как следует из материалов дела и установлено судами, целью аукциона являлось определение пользователя недр, обладающего необходимыми финансовыми и техническими средствами для геологического изучения, разведки и добычи графита на участке Тополихинский. При этом в соответствии с основными условиями пользования участком недр победитель аукциона должен осуществлять, в том числе геологическое изучение и разведку недр и в короткие сроки обеспечить поисково-оценочные, разведочные работы с составлением геологического отчета, проектные, строительные работы, с учетом ввода в эксплуатацию горнодобывающего предприятия.

Указанные требования свидетельствуют о необходимости обладания соискателем лицензии подтвержденными финансовыми возможностями, соответствующей техникой и специалистами.

Исходя из оценки имеющихся в деле доказательств, цели проведения аукциона и его условий, арбитражные суды установили, что заявка ООО "Графит" не соответствует требованиям, определенным Приложением N 2 к условиям проведения аукциона. Так, установлено отсутствие у ООО "Графит" и привлеченных им подрядчиков, квалифицированных специалистов геологов и геофизиков, соответствующей техники для осуществления геологических и геофизических работ, а также недостаточность иной техники, необходимой для проведения работ в установленные аукционной документацией сроки и объемах.

С учетом установленного суды пришли к верному выводу о соответствии оформленного протоколом от 02.12.2010 N 2 решения рабочей группы Бирнедра об отклонении заявки ООО "Графит" требованиям Закона о недрах, ФЗ "О защите конкуренции", а также об отсутствии в связи с этим оснований для удовлетворения требований УФАС по ЕАО о признании аукциона недействительным. При этом суды указали на недоказанность УФАС по ЕАО наличия в конкурсной документации неконкретных условий и требований к участникам аукциона с учетом его предмета и цели проведения.

Вместе с тем с учетом создания ООО "Графит" в ноябре 2010 года суд кассационной инстанции считает ошибочной ссылку апелляционного суда на непредставление ООО "Графит" с заявкой необходимых данных о финансовых возможностях ООО "Графит" (копий балансов, справок из налогового органа, кредитных организаций). Однако указанная ссылка не привела к принятию незаконного судебного акта и не может служить основанием для его отмены, поскольку доказательств наличия у ООО "Графит" необходимых технических средств и квалифицированных специалистов для проведения работ для достижения цели аукциона не установлено.

Доводы заявителя жалобы о несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, о неисследовании решения УФАС по ЕАО, а также о неправильном применении ФЗ "О защите конкуренции" опровергаются материалами дела, поэтому подлежат отклонению судом кассационной инстанции. Кроме того, указанные доводы основаны на иной оценке имеющихся в деле доказательств, что недопустимо в суде кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ.

Довод заявителя жалобы о нарушении Бирнедра части 1 статьи 15 ФЗ "О защите конкуренции" при определении в качестве средств массовой информации для публикации сведений об аукционе газеты "Биробиджанская звезда" и Бюллетеня "Недропользование в России" подлежит отклонению судом кассационной инстанции, поскольку несоблюдение Бирнедра публичной процедуры отбора печатного издания может ограничивать конкуренцию на рынке предоставления услуг по размещению в средствах массовой информации сведений о торгах (аукционах) на право пользования участками недр, но не лишает возможности потенциальных претендентов на пользование недрами участвовать в аукционе и не ограничивает конкуренцию в указанной сфере.

В связи с этим права возможных участников аукциона и ООО "Графит" указанным нарушением не ограничены и оно не может служить основанием для признания спорного аукциона недействительным.

Кроме того, суд кассационной инстанции учитывает, что права и законные интересы ООО "Графит", не принимавшего участия в аукционе, не могут быть восстановлены путем оспаривания результата аукциона (признания его недействительным), а также принимает во внимание факт осуществления победителем аукциона работ в связи с оформленной лицензией.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения от 25.06.2012, постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2012 и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.06.2012, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2012 по делу N А16-761/2011 Арбитражного суда Еврейской автономной области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Барбатов

Судьи

М.М. Саранцева С.Ю. Лесненко