Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 10 июня 2013 г. N Ф03-1592/13 по делу N А73-11230/2012

г. Хабаровск

10 июня 2013 г.

А73-11230/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи: Н.В. Меркуловой

судей: Л.К. Кургузовой, Е.П. Филимоновой

при участии

от Краевого государственного казенного учреждения "Хабаровское управление автомобильных дорог" - Гусляков И.В., представитель по доверенности от 10.01.2013;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю - Федоренко И.С., представитель по доверенности от 02.08.2011 N 7/6056;

от третьих лиц: ХКГУП "Крайдорпредприятие" - представитель не явился; Правительства Хабаровского края - Апёнышев М.Е., представитель по доверенности от 11.12.2012 N 9.3.28-25170; Министерства промышленности и транспорта Хабаровского края - Стемплевская А.А., представитель по доверенности от 09.01.2013 N 9.3.20-19; ИП Герасимова Е.Б. - представитель не явился; ООО "Лиана" - представитель не явился; ООО "СтройДорСервис" - Сысолятин П.А., представитель по доверенности от 01.04.2013; ООО ДСК "Горизонт" - представитель не явился; ООО "Кедр 99" - представитель не явился;

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы

Правительства Хабаровского края, Краевого государственного казенного учреждения "Хабаровское управление автомобильных дорог"

на решение от 28.11.2012, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2013

по делу N А73-11230/2012 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению Краевого государственного казенного учреждения "Хабаровское управление автомобильных дорог"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третьи лица: ХКГУП "Крайдорпредприятие", Правительство Хабаровского края, Министерство промышленности и транспорта Хабаровского края, ИП Герасимова Е.Б., ООО "Лиана", ООО "СтройДорСервис", ООО ДСК "Горизонт", ООО "Кедр 99"

о признании недействительным решения от 01.08.2012 N 50, предписания от 01.08.2012 N 16

Краевое государственное казенное учреждение "Хабаровское управление автомобильных дорог" (далее - учреждение, КГКУ "Хабаровскуправтодор") (ОГРН 1022701127261, юридический адрес: 680021, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Некрасова, 51) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление, антимонопольный орган, Хабаровское УФАС России) (ОГРН 1022700921022, юридический адрес: 680000, Хабаровский край, г.Хабаровск, ул. Запарина, 67) от 01.08.2012 N 50, предписания от 01.08.2012 N 16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Хабаровское краевое государственное унитарное предприятие "Крайдорпредприятие" (далее - ХКГУП "Крайдорпредприятие", предприятие), Правительство Хабаровского края (далее - правительство), Министерство промышленности и транспорта Хабаровского края, ИП Герасимова Е.Б., ООО "Лиана", ООО "СтройДорСервис", ООО ДСК "Горизонт", ООО "Кедр 99".

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.11.2012, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2012, КГКУ "Хабаровскуправтодор" в удовлетворении заявления отказано.

Правительство Хабаровского края и КГКУ "Хабаровскуправтодор", ссылаясь в кассационных жалобах на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, просили решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов кассационных жалоб сослались на пункт 5 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), подпункт 11 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации". Полагают, что судебными инстанциями ошибочно истолкованы приведенные нормативные положения. По мнению правительства и учреждения, выполнение ремонтных работ автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения относится к исключительным полномочиям органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации, которые осуществляются только данным органом посредством созданных для этих целей учреждений и предприятий. Полагают, что оказанные ХКГУП "Крайдорпредприятие" услуги не могут рассматриваться как действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, поскольку данная деятельность осуществляется не на товарном рынке (не в сфере обращения товаров), а в сфере осуществления властных полномочий органов государственной власти. Считают, что антимонопольным органом не доказано нарушение учреждением антимонопольного законодательства.

В заседании суда кассационной инстанции представители Правительства Хабаровского края, КГКУ "Хабаровскуправтодор", Министерства промышленности и транспорта Хабаровского края, доводы, изложенные в жалобах, поддержали, представители Хабаровского УФАС России, ООО "СтройДорСервис", ссылаясь на их несостоятельность, просили судебные акт оставить без изменения как законные и обоснованные.

ХКГУП "Крайдорпредприятие", ИП Герасимова Е.Б., ООО "Лиана", ООО ДСК "Горизонт", ООО "Кедр 99", извещенные в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с этим жалобы рассмотрены в их отсутствие.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, выслушав представителей лиц участвующих в деле, изучив доводы кассационных жалоб и отзыва, проверив правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к следующему.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 29.05.2012 антимонопольным органом в отношении КГКУ "Хабаровскуправтодор" и ХКГУП "Крайдорпредприятие" возбуждено дело N 8-01/61 по признакам нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного статьей 16 Федерального закона от 25.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Основанием для возбуждения дела послужили: жалоба ИП Герасимовой Е.Б. на действия Правительства Хабаровского края, связанные с наделением ХКГУП "Крайдорпредприятие" полномочиями на выполнение работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения, и обращения ООО ДСК "Горизонт", ООО "Кедр 99", ООО "СтройДорСервис" и ООО "Лиана" о необоснованном размещении без проведения торгов у ХКГУП "Крайдорпредприятие" государственных заказов на выполнение ремонтных работ автомобильных дорог.

Решением Хабаровского УФАС России от 01.08.2012 N 50 соглашения в форме государственных контрактов от 24.11.2011 NN 812, 813, 814, 815; от 28.12.2011 N 873, 874, 875, 876, 877, 878, 879; от 30.12.2011 N 881; от 20.02.2012 N 29, 30, 31, 32, 33, 34; от 14.03.2012 NN 61, 62, 63; от 26.03.2012 NN 70, 71,72, 73 (всего 25 контрактов), заключенные КГКУ "Хабаровскуправтодор" с ХКГУП "Крайдорпредприятие", признаны нарушающими статью 16 Закона о защите конкуренции (пункт 1 решения).

Основанием для принятия указанного решения послужили выводы антимонопольного органа о необоснованном заключении учреждением и предприятием государственных контрактов на выполнение ремонтных работ автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения без проведения торгов в отсутствие оснований, исключающих обязанность их проведения, что в свою очередь исключило возможность иных хозяйствующих субъектов при прочих равных условиях претендовать на выполнение указанных работ, создало для ХКГУП "Крайдорпредприятие" преимущественные условия осуществления хозяйственной деятельности и привело к ограничению конкуренции.

01.08.2012 управлением вынесено предписание N 16, которым КГКУ "Хабаровскуправтодор" и ХКГУП "Крайдорпредприятие" предложено прекратить заключение соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство, в форме государственных контрактов на выполнение

работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения, без проведения процедуры торгов.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, соглашаясь с выводами антимонопольного органа, правомерно исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Таким образом, согласованной может быть признана антиконкурентная договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, между организацией, осуществляющей функции органа государственной власти, и хозяйствующим субъектом, которая приводит или может привести к ограничению доступа на товарный рынок.

Согласно пункту 1 статьи 527 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, регулируются Законом о размещении заказов.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 названного Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона о размещении заказов).

Из статьи 10 Закона о размещении заказов следует, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Как следует из материалов дела, КГКУ "Хабаровскуправтодор", осуществляющее функции единого государственного заказчика по объектам строительства, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения, в 2011 году заключило договоры на выполнение ремонтных работ автомобильных дорог с ХКГУП "Крайдорпредприятие" без проведения торгов, обосновав свои действия пунктом 5 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации.

Следовательно, заказ размещается без проведения торгов у единственного поставщика только в случае, если соответствующие работы, услуги могут осуществляться (оказываться) исключительно подведомственными органами исполнительной власти государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями в соответствии с их полномочиями. Данная норма не может рассматриваться как предоставляющая государственному унитарному предприятию исключительное право исполнения государственного контракта в тех случаях, когда существует конкурентный рынок товаров (работ, услуг).

Сославшись на положения части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, суды обоснованно указали на то, что действующее законодательство прямо предусматривает в качестве лиц, правомочных выполнять работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, имеющих выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. При этом законодательного закрепления исключительных полномочий по осуществлению подобных работ за органом исполнительной власти или подведомственным ему предприятием судами не установлено.

В силу пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции одним из признаков ограничения конкуренции является сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

Учитывая, что на территории Хабаровского края имеются юридические лица и индивидуальные предприниматели, соответствующие требованиям градостроительного законодательства для выполнения работ на рассматриваемом рынке, соглашения в форме государственных контрактов, заключенные между КГКУ "Хабаровскуправтодор" и ХКГУП "Крайдорпредприятие", содержат в себе признаки ограничения конкуренции.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя ссылку правительства и учреждения на подпункт 11 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", как на нормативное обоснование наличия у органа государственной власти субъекта Российской Федерации исключительных полномочий в области дорожной деятельности, правомерно исходил из того, что указанным нормативным правовым актом к полномочиям органа государственной власти отнесено именно решение вопросов дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения, а не выполнение определенных видов работ на указанных дорогах.

Принимая во внимание установленные обстоятельства, суды обеих инстанций обоснованно признали решение Хабаровского УФАС России от 01.08.2012 N 50 и предписание от 01.08.2012 N 16 соответствующими антимонопольному законодательству.

Приведенные в жалобе Правительства Хабаровского края ссылки на судебную практику не принимаются во внимание как не имеющие прямого отношения к фактическим обстоятельствам данного дела.

Судами правильно применены нормы материального права и не допущено нарушений норм процессуального права, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам. Все указанные правительством и учреждением доводы рассмотрены, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют.

На основании подпунктов 3, 12, пункта 1 статьи 333.21, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации КГКУ "Хабаровскуправтодор" подлежит возврату излишне уплаченная госпошлина в сумме 1000 руб.

Руководствуясь статьями 104, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.11.2012, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2013 по делу N А73-11230/2012 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Краевому государственному казенному учреждению "Хабаровское управление автомобильных дорог" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб., излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 16.04.2013 N 5014298.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.В. Меркулова

Судьи

Л.К. Кургузова Е.П. Филимонова