Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 8 мая 2018 г. N Ф03-1068/18 по делу N А51-31981/2014

г. Хабаровск

08 мая 2018 г.

А51-31981/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 мая 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Никитина Е.О.

Судей: Головниной Е.Н., Кондратьевой Я.В.

при участии:

от публичного акционерного общества акционерный коммерческий банк "Приморье": Григорьевой М.А., Алешиной О.А., представителей по доверенностям от 19.10.2015 и 30.06.2017;

от арбитражного управляющего Злобина К.П.: Гортинского М.С., представителя по доверенности от 04.04.2018;

от арбитражного управляющего Лизунова Д.С.: Зенковой Т.В., Лизуновой Е.А., представителей по доверенностям от 29.11.2017 и 02.04.2018;

от ФНС России: Меженной Ю.Ю., представителя по доверенности от 09.02.2018;

от других участвующих в деле лиц представители не явились

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационные жалобы арбитражного управляющего Злобина Константина Петровича, публичного акционерного общества акционерный коммерческий банк "Приморье"

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2018

по делу N А51-31981/2014 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Голубкина О.Н., в апелляционном суде судьи: Шалаганова Е.Н., Засорин К.П., Скрипка Н.А.

по заявлению публичного акционерного общества акционерный коммерческий банк "Приморье"

об оспаривании действий арбитражных управляющих Лизунова Дмитрия Сергеевича и Леташа Игоря Анатольевича

заинтересованные лица: саморегулируемая организация: Ассоциация "Национальная организация арбитражных управляющих", саморегулируемая организация Союз "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Северо-Запад", Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Приморскому краю, Федеральная налоговая служба в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю, общество с ограниченной ответственностью частная охранная организация "Гранит-Приморье", арбитражный управляющий Злобин Константин Петрович

в рамках дела о признании закрытого акционерного общества "Тихоокеанская мостостроительная компания" несостоятельным (банкротом)

Решением Арбитражного суда Приморского края от 19.08.2015 закрытое акционерное общество "Тихоокеанская мостостроительная компания" (ОГРН: 1052502167816, ИНН: 2511024037; место нахождения: 692506, Приморский край, г.Уссурийск, ул.Попова, 32а; далее - ЗАО "ТМК", общество, должник) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Лизунов Дмитрий Сергеевич.

Срок конкурсного производства неоднократно продлевался, последний раз определением от 15.03.2018 на шесть месяцев.

Впоследствии Лизунов Д.С. определением от 17.03.2016 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "ТМК", соответствующие обязанности возложены на Злобина Константина Петровича.

По ходатайству Ассоциации "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального Федерального округа" определением от 10.05.2016 Злобин К.П. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "ТМК", конкурсным управляющим обществом утвержден Леташ Игорь Анатольевич.

В рамках данного дела о банкротстве должника, конкурсный кредитор - публичное акционерное общество акционерный коммерческий банк "Приморье" (ОГРН: 1022500000566, ИНН: 2536020789; место нахождения: 690990, Приморский край, г.Владивосток, ул.Светланская, 47; далее - ПАО АКБ "Приморье", банк) обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании действий конкурсных управляющих ЗАО "ТМК" Лизунова Д.С. и Леташа И.А., выразившихся в необеспечении сохранности находящегося в залоге у банка по договору залога от 15.10.2014 N 4141 имущества, в том числе: бульдозера Комацу D275A-5D, 2009 г.в. (страна - изготовитель Япония, номер двигателя 38416, номер шасси (рама), кузов 25977, цвет - желтый, ПТС - 425368, государственный регистрационный номер 25 ВМ 9932); экскаватора Комацу РС400-7, 2008 г.в. (страна - изготовитель Япония, номер двигателя 323929, номер шасси (рама), кузов 51955, цвет - желтый, ПТС - 423638. государственный регистрационный номер 25 ВМ 9937); бульдозера SHANТUI SD16, 2011 г.в. (страна - изготовитель Китай, номер двигателя 9112000887, номер шасси (рама), кузов SD16AA122223(22223), цвет - серо-желтый, ПТС - 709223, государственный регистрационный номер 25 ВТ 9698).

Определением суда от 29.09.2017 заявления ПАО АКБ "Приморье" удовлетворено в полном объеме.

При пересмотре данного обособленного спора в порядке апелляционного производства, Пятый арбитражный апелляционный суд, установив, что оспариваемый судебный акт затрагивает права и законные интересы не привлеченных к участию в деле лиц - общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Гранит-Приморье" (организации, осуществлявшей охрану залогового имущества должника; далее - ООО "ЧОО "Гранит-Приморье", охранная организация) и арбитражного управляющего Злобина К.П., на основании части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) определением от 04.12.2017 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, а также привлек к участию в деле в качестве заинтересованных лиц: Злобина К.П. и ООО "ЧОО "Гранит-Приморье".

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2018 определение от 29.09.2017 отменено. В удовлетворении заявления банка о признании незаконными действий конкурсного управляющего предприятием Леташа И.А. и арбитражного управляющего Лизунова Д.С., выразившихся в необеспечении сохранности имущества должника, отказано.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда от 24.01.2018, ПАО АКБ "Приморье" в кассационной жалобе просит его отменить, оставить в силе определение суда первой инстанции от 29.09.2017, полагая, что: при наличии штата действующих сотрудников, привлеченных специалистов, Леташ И.А. не принял мер по составлению перечня имущества фактически имеющегося на момент его утверждения, сохранность которого он обязан обеспечить; со стороны Лизунова Д.С. не представлены документы, подтверждающие, что на дату его отстранения перечень имущества, подлежащего передаче, соответствовал перечню имущества, включенного в инвентаризацию, а залоговое имущество имелось в наличии; в рассматриваемом случае похищена крупногабаритная дорогостоящая спецтехника, которая находилась на охраняемой территории, при этом документов, подтверждающих, что техника передавалась под охрану, конкурсным управляющем не представлено, журнала постов охраняемой территории, где фиксируется въезд-выезд техники не имеется, поэтому точную дату выезда спецтехники с территории установить невозможно, материалы служебного расследования, проведенного совместно с охраной организацией по факту утраты имущества, как то предусмотрено договором, в деле отсутствуют, требования к ООО "ЧОО "Гранит-Приморье" о взыскании стоимости утраченного имущества не предъявлены; факт подачи конкурсным управляющим Леташем И.А. заявления в правоохранительные органы и возбуждение уголовного дела, не подменяют выполнение обязанности по обеспечению сохранности имущества должника и не исключают возможности причинения убытков кредиторам, а также не влияют на разрешение вопроса о законности действий конкурсных управляющих; апелляционный суд, привлекая Злобина К.П. и охранную организацию к участию в деле, в нарушение статей 168, 170 АПК РФ не указал, какой именно вывод суда первой инстанции касается прав и обязанностей этих лиц, то что Злобин К.П. был назначен конкурсным управляющим должником, а с ООО "ЧОО "Гранит-Приморье" был заключен договор на оказание услуг по охране имущества, не могут являться достаточными основаниями для отмены определения суда первой инстанции; требование заявленное банком касается вопроса соответствия действий Лизунова Д.С. и Леташа И.А. законодательству о банкротстве, из определения от 29.09.2017 не следует, что оно принято о правах и обязанностях привлеченных апелляционной инстанцией лиц.

Помимо этого, с кассационной жалобой (с учетом письменных дополнительных пояснений) на постановление от 24.01.2018 с требованием о его отмене и направлении дела на новое рассмотрение в ином составе судей, обратился арбитражный управляющий Злобин К.П., в обоснование которой указывает, что: он фактически к исполнению обязанностей конкурсного управляющего обществом не приступал, поскольку не давал своего согласия на утверждение конкурсным управляющим ЗАО "ТМК", в связи с чем обжаловал определение суда первой инстанции от 17.03.2016; ссылки апелляционного суда в мотивировочной части постановления на то, что Злобин К.П. обязан был приступить к исполнению возложенных на него обязанностей конкурсного управляющего неправомерны; поскольку Злобин К.П. не приступал к обязанностям конкурсного управляющего должником, ему не были переданы документы и имущество общества, следовательно, у него не наступила ответственность за несохранность какого-либо имущества ЗАО "ТМК"; направление Лизуновым Д.С. актов приема-передачи не тождественно передаче самого имущества и не может свидетельствовать о надлежащем исполнении им обязанности по сохранности обнаруженного имущества; ссылка в обжалуемом судебном акте на то, что Лизунов Д.С. по аналогии права передал документы суду незаконна; вопреки своим обязанностям, Лизунов Д.С. не снимал остатков имущества должника и не передавал документацию и материальные ценности, ввиду чего нельзя предполагать имелась ли спорная техника в наличии на дату его освобождения от исполнения соответствующих обязанностей; фактически, конкурсным управляющим Лизуновым Д.С. с охранной организацией договор на оказание охранных услуг был заключен формально, лишь для вида; суд апелляционной инстанции вышел за пределы заявленных требований.

В судебном заседании, проведенном в соответствии со статьей 153.1 АПК РФ путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области и Пятого арбитражного апелляционного суда, представители ПАО АКБ "Приморье", арбитражного управляющего Злобина К.П. поддержали доводы своих кассационных жалоб, настаивали на их удовлетворении.

Арбитражный управляющий Лизунов Д.С. в отзыве на кассационные жалобы, его представитель в судебном заседании, возражали по изложенным в них доводам, просили оставить без изменения обжалуемый судебный акт, отмечая, что в период с 17.03.2016 по 09.05.2016 обязанности конкурсного управляющего ЗАО "ТМК" исполнял Злобин К.П., который решением Арбитражного суда Приморского края от 25.05.2017 привлечен к административной ответственности, в связи с неисполнением соответствующих обязанностей; независимо от того, давал ли Злобин К.П. свое согласие на назначение в качестве конкурсного управляющего или нет, он должен был и мог исполнять эти обязанности; арбитражный управляющий Лизунов Д.С. обращался к Злобину К.П. с вопросом о необходимости осуществления передачи документов и имущества предприятия в установленный законом срок, однако, последним меры по их принятию не приняты; в период с 19.08.2015 по 17.03.2016 имуществу ЗАО "ТМК" была обеспечена надлежащая сохранность, фактов утраты имущества за данный период не выявлено.

Представитель Федеральной налоговой службы (далее - ФНС России, уполномоченный орган) в судебном заседании поддержала ранее представленный в суд округа отзыв на кассационные жалобы, в котором отражена позиция уполномоченного органа, заключающаяся в отмене постановления апелляционного суда и направлении дела на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию.

Судебное заседание, проведенное 10.04.2018 по рассмотрению кассационных жалоб ПАО АКБ "Приморье" и арбитражного управляющего Злобина К.П., на основании статьи 158 АПК РФ, откладывалось на 14 часов 30 минут 28.04.2018. Информация об отложении размещалась на официальном сайте арбитражного суда кассационной инстанции в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Согласно поступившим в суд округа после отложения письменным пояснениям арбитражного управляющего Лизунова Д.С.: рассматриваемое заявление ПАО АКБ "Приморье" не может быть удовлетворено, потому что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о нарушении прав и (или) законных интересов банка, а также документы, фиксирующие факт утраты имущества должника; до настоящего момента "пропавшая" спецтехника из конкурсной массы не исключена, состав залогового имущества и соответственно статус залогового кредитора пропорционально стоимости этого имущества не изменен; факт необеспечения сохранности имущества материалами дела не подтвержден; банк не представил в материалы дела доказательств того, что техника перемещена с охраняемой территории по распоряжению или с ведома конкурсных управляющих или лиц, за действия которых конкурсные управляющие отвечают.

В судебном заседании, проведенном в соответствии со статьей 153.1 АПК РФ путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Томской области и Пятого арбитражного апелляционного суда, представители кассаторов, арбитражного управляющего Лизунова Д.С., ФНС России, поддержали ранее изложенные ими позиции.

Заслушав лиц, явившихся в судебное заседание, изучив материалы дела, проверив законность постановления от 24.01.2018, с учетом доводов кассационных жалоб, отзывов и пояснений, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как установлено арбитражными судами и следует из материалов дела, требования кредитора ПАО АКБ "Приморье" в размере 192 789 109,65 руб. обеспечены залогом имущества должника, в том числе: бульдозером Комацу D275A-5D, 2009 г.в., страна изготовитель Япония, номер двигателя 38416, номер шасси (рама), кузов 25977, цвет - желтый; ПТС - 425368; государственный регистрационный номер: 25ВМ 9932; экскаватором Комацу РС400-7, 2008 г.в., страна изготовитель Япония, номер двигателя 323929, номер шасси (рама), кузов 51955, цвет - желтый; ПТС - 423638, государственный регистрационный номер 25ВМ9937; бульдозером SHANТUI SD16 2011 г.в., страна изготовитель Китай, номер двигателя 9112000887, номер шасси (рама), кузов SD16AA122223(22223), цвет - серо-желтый, ПТС - 709223, государственный регистрационный номер 25 ВТ 9698.

В ходе проведенной конкурсным управляющим Лизуновым Д.С. инвентаризации имущества должника, указанная спецтехника включена в инвентаризационные описи от 16.09.2015 N 10 и от 22.09.2015 N 64, результаты которой внесены в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве (далее - ЕФРСБ) сообщениями от 24.11.2015 N 827467 и от 31.12.2015 N 881239.

01.12.2015 залоговое имущество было осмотрено оценщиком в рамках составления отчета об оценке имущества от 18.03.2016 N 2426; в период с 21.12.2015 по 12.01.2016 банком совместно с представителем конкурсного управляющего и штатными сотрудниками ЗАО "ТМК" был произведен осмотр предметов залога, по результатам которого актами осмотра от 21.12.2015, 23.12.2015, 12.01.2016 установлено наличие и удовлетворительное состояние спецтехники.

Определением суда от 26.04.2016 утверждена начальная продажная цена залогового имущества в соответствии с отчетом об оценке от 18.03.2016 N 2426.

Конкурсным управляющим Леташем И.А. залоговое имущество банка (9 единиц спецтехники) передано на торги (сообщение от 01.06.2016 N 1108448), далее на повторные торги (сообщение от 13.07.2016 N 1182650), а затем на торги путем публичного предложения (сообщение от 30.08.2016 N 1267508).

Из представленного конкурсным управляющим Леташем И.А. комитету кредиторов 09.09.2016 отчета о результатах конкурсного производства от 05.08.2016, ПАО АКБ "Приморье" стало известно о хищении 3 единиц спецтехники общей рыночной стоимостью 23 600 000 руб.

Полагая, что утрата залогового имущества явилась следствием недобросовестного осуществления Лизуновым Д.С. и Леташем И.А. обязанностей конкурсных управляющих ЗАО "ТМК", банк обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Согласно положениям части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Оценка действий арбитражного управляющего на предмет добросовестности и разумности их совершения производится судом с учетом целей процедуры банкротства, интересов должника и конкурсных кредиторов.

В случае нарушения действиями (бездействием) арбитражного управляющего прав и законных интересов должника, кредиторов и уполномоченного органа они вправе обжаловать действия (бездействие) арбитражного управляющего в арбитражный суд в порядке, установленном статьей 60 Закона о банкротстве.

Из содержания указанной нормы следует, что основанием для удовлетворения жалобы на действия арбитражного управляющего является установление арбитражным судом фактов несоответствия действий (бездействия) арбитражного управляющего Закону о банкротстве и нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов и должника.

Соответственно, доказыванию подлежат как ненадлежащее исполнение либо неисполнение арбитражным управляющим обязанностей, так и факт нарушения этим прав и законных интересов кредиторов и самого должника.

Пересматривая спор в порядке апелляционного производства по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, апелляционный суд в удовлетворении заявления кредитора отказал, признав недоказанным факт наличия в действиях Лизунова Д.С. признаков недобросовестности, неразумности и несоответствия требованиям Закона о банкротстве; в период исполнения им своих обязанностей спецтехника имелась в наличии и находилась под охраной; Лизунов Д.С. объективно не мог осуществить снятие остатков имущества должника и передать их следующему конкурсному управляющему - Злобину К.П., поскольку последний, согласно пояснениям самого Злобина К.П., фактически не приступал к выполнению своих обязанностей и не выражал намерений принимать имущество должника от Лизунова Д.С. Относительно действий Леташа И.А. судебная коллегия пришла к выводу, что данное лицо на момент его утверждения конкурсным управляющим обществом объективно не обладало возможностью получения полной и достоверной информации о фактическом наличии имущества должника у своего предшественника; обнаружив хищение имущества по прошествии незначительного количества времени с момента принятия полномочий, Леташ И.А. 07.07.2016 обратился в правоохранительные органы с соответствующим заявлением, на основании которого возбуждено уголовное дело.

Между тем, судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Основной круг обязанностей (полномочий) конкурсного управляющего определен в статьях 20.3 и 129 Закона о банкротстве, невыполнение которых является основанием для признания действий (бездействия) конкурсного управляющего незаконными, в их числе - принятие мер по обеспечению сохранности имущества должника.

При этом учитывая процедуру конкурсного производства - ликвидационной процедуры банкротства, направленной на максимальное удовлетворение требований кредиторов, принятие мер по обеспечению сохранности имущества должника, является одной из основных обязанностей конкурсного управляющего.

С учетом вышеизложенных положений Закона о банкротстве, в случае возникновения соответствующего спора между кредитором и арбитражным управляющим, распределение бремени доказывания (статьи 9 и 65 АПК РФ) должно строиться следующим образом: кредитор должен доказать факт утраты (повреждения) имущества должника; арбитражный управляющий - принятие надлежащих мер по обеспечению сохранности имущества, составляющего конкурсную массу должника.

Применительно к обстоятельствам рассмотренного спора, арбитражные управляющие в опровержение презумпции виновности за несохранность имущества должника, должны были представить относимые и допустимые доказательства того, что на момент освобождения от исполнения обязанностей конкурсного управляющего (Лизунов Д.С.) и на момент утверждения конкурсным управляющим (Леташ И.А.), ими были приняты надлежащие (разумные и достаточные) меры по обеспечению сохранности имущества общества.

Сам факт утраты залогового имущества (бульдозера Комацу D275A-5D, 2009 г.в., экскаватора Комацу РС400-7, 2008 г.в., бульдозера SHANТUI SD16 2011 г.в.) нашел свое подтверждение материалами дела (отчет конкурсного управляющего от 05.08.2016, заявление о краже (хищении) специальной техники от 07.07.2016 N ПД-320 (исх.), уточнение к заявлению о краже (хищении) от 30.09.2016 N ПД-415 (исх.), постановление старшего следователя СО ОМВД России по городу Уссурийску от 30.12.2016, письмо от 02.03.2017 N ПД-148 (исх.) и ответ на него от 08.04.2017) и лицами, участвующими в деле, при рассмотрении данного обособленного спора в судах первой и апелляционной инстанций, не оспаривался.

Как указано выше, по состоянию на 21.12.2015, 23.12.2015 и 12.01.2016 спорное имущество, являющееся предметом залога, находилось на территории должника: г.Владивосток, ул.Нефтеветка, 8 и г.Уссурийск, ул.Попова, 32а, что подтверждается соответствующими актами осмотра, подписанными как штатными сотрудниками ЗАО "ТМК", так и представителями конкурсного управляющего Лизунова Д.С., ПАО АКБ "Приморье".

07.07.2016 конкурсный управляющий Леташ И.А. направил в Отдел МВД России по г.Уссурийску заявление о краже (хищении) специальной строительной техники, по которому возбуждено уголовное дело N 259029, ЗАО "ТМК" постановлением следователя от 30.12.2016 признано потерпевшим по уголовному делу.

Соответственно, утрата залогового имущества должника произошла в период с января по июль 2016 года (иного периода - конкретной даты из материалов дела не следует).

В данный период времени полномочия конкурсного управляющего должником исполняли Лизунов Д.С. и Леташ И.А., при этом Злобин К.П., назначенный определением суда от 17.03.2016 конкурсным управляющим ЗАО "ТМК", к исполнению своих обязанностей фактически не приступал.

Из представленных документов следует, что Лизунов Д.С. направил в адрес Злобина К.П. акт приема-передачи имущества от 16.03.2016 и запрос от 16.03.2016 о необходимости принятия документов ЗАО "ТМК" в течение 3 дней с даты утверждения конкурсным управляющим обществом.

В связи с отсутствием ответа со стороны Злобина К.П. на обращение Лизунова Д.С., последний подал в ПАУ ЦФО - Ассоциация "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа" жалобу на бездействия Злобина К.П. и направил документы должника в Арбитражный суд Приморского края. Также, убедившись в отсутствие у Злобина К.П. намерений приступать к исполнению обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "ТМК", Лизунов Д.С. направил кредиторам соответствующее уведомление, в котором сообщил о сложившейся ситуации и о необходимости оплатить расходы по охране имущества должника для сохранения конкурсной массы.

Вместе с тем, в материалах рассматриваемого обособленного спора отсутствуют безусловные доказательства того, что с момента осмотра банком залогового имущества (21.12.2015, 23.12.2015 и 12.01.2016), Лизунов Д.С. принял надлежащие меры по обеспечению его сохранности и на дату освобождения от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "ТМК" (17.03.2016) оно имелось в наличии у должника.

Так, согласно представленному в материалы договору на оказание охранных услуг от 10.09.2015 N 458-15, заключенному между ЗАО "ТМК" в лице конкурсного управляющего Лизунова Д.С. (заказчик) и ООО "ЧОО "Гранит-Приморье" (исполнитель), заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя невооруженную физическую и пультовую охрану объектов заказчика, а также его имущества (материальных ценностей), переданного по акту приема-передачи. Все материально-технические ценности, подлежащие охране, представитель заказчика обязан передать охране по акту приема-передачи, либо под запись в журнале поста, после чего они считаются принятыми под охрану (пункт 2.1 договора). Ответственность исполнителя перед заказчиком наступает в случае утраты имущества заказчика, переданного надлежащим образом под охрану сотрудникам исполнителя в порядке, установленном инструкцией по охране объекта, вследствие недобросовестного выполнения исполнителем обязательств по данному договору (пункт 4.2.1 договора).

Из представленной дислокации-расчета по охране объектов ЗАО "ТМК", являющейся приложением N 1 к договору от 10.09.2015 N 458-15, объектом охраны является, в том числе объект по адресу: г.Уссурийск, ул.Попова, 32-а, где, согласно инвентаризационным ведомостям, актам осмотра техники, бульдозер Комацу D275A-5D и экскаватор Комацу РС400-7 находились в период осмотра.

Помимо этого, по договору от 13.08.2015 N 4, действующему до 15.02.2016, конкурсным управляющим Лизуновым Д.С. привлечен специалист Арсенян Ара Арамович. По условиям договора специалист оказывал помощь в инвентаризации имущества и последующей сохранности имущества ЗАО "ТМК".

Также конкурсным управляющим Лизуновым Д.С. привлечен специалист Дуленцов Владимир Алексеевич (договор от 17.09.2015 N 6) по оказанию услуг по информационной безопасности, приказом от 01.11.2015 Дуленцов В.А. принят в штат ЗАО "ТМК" на должность начальника службы безопасности. Договор с ним расторгнут 10.11.2016 (что следует из отчета конкурсного управляющего на 10.08.2017).

Однако в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие, что техника либо материальные ценности (в том числе залоговое имущество) передавались охранной организации (привлеченным специалистам) по акту приема-передачи в период работы Лизунова Д.С. Отсутствуют такие сведения и в период работы конкурсного управляющего Леташа И.А. Иное лицами, участвующими в деле, не доказано.

Тот факт, что договор от 10.09.2015 N 458-15 составлен ранее включения спорного имущества в инвентаризационные описи от 16.09.2015 N 10 и от 22.09.2015 N 64, не отменяет предусмотренную договором от 10.09.2015 N 458-15 обязанность по передаче имущества под охрану непосредственно по акту приема-передачи либо под запись в журнале поста.

Указанный выше акт приема-передачи имущества от 16.03.2016, направленный в адрес Злобина К.П., составлен Лизуновым Д.С. в одностороннем порядке; место нахождения спорного имущества не указано.

Относительно действий конкурсного управляющего Леташа И.А., суд округа соглашается с позицией суда апелляционной инстанции о том, что у данного лица, приступившего к исполнению обязанностей конкурсного управляющего должником с 10.05.2016, не имелось оснований для повторного проведения инвентаризации имущества общества, ранее проведенной арбитражным управляющим Лизуновым Д.С., т.к. положениями Закона о банкротстве предусмотрено проведение инвентаризации только на этапе формирования конкурсной массы, при смене управляющих правопреемник обязан продолжить мероприятия по продаже имущества должника и другие мероприятия, ранее начатые предыдущим управляющим.

В тоже время Леташ И.А., приступив к исполнению обязанностей конкурсного управляющего, не проверил фактическое наличие имущества, значащегося в инвентаризационных описях, составленных Лизуновым Д.С.; не составил перечень принятого в ведение имущества должника.

Таким образом, в сложившейся ситуации при банкротстве ЗАО "ТМК", нестандартность которой заключается в том, что один из утвержденных конкурсных управляющих (Злобин К.П.) фактически не приступил к исполнению возложенных на него обязанностей, о чем знали и предыдущий и последующий арбитражные управляющие, Лизунов Д.С. и Леташ И.А. не проявили должную осмотрительность и разумность в виде проверки и фиксации наличия имущества (применительно к датам освобождения от исполнения обязанностей конкурсного управляющего и утверждения таковым) и принятия мер по обеспечению его сохранности.

Ссылки суда апелляционной инстанции на то, что права и законные интересы ПАО АКБ "Приморье" нарушены в результате совершения преступления; обстоятельства утраты залогового имущества и лица, виновные в такой утрате, подлежат установлению в рамках уголовного производства; в случае доказанности того, что совершению преступления способствовало бездействие конкурсных управляющих, либо прекращения уголовного дела за отсутствием события преступления конкурсный кредитор вправе обратиться в арбитражный суд с соответствующим заявлением, не являются достаточными основаниями для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку предметом рассматриваемого спора являются конкретные действия (бездействие) конкурсных управляющих, которые подлежали самостоятельной оценке на текущий период времени; установление в рамках уголовного производства обстоятельств утраты залогового имущества и лиц, виновных в такой утрате, может иметь существенное значение при рассмотрении иных споров, а также не исключает возможности пересмотра вступивших в законную силу судебных актов по рассмотренному спору в порядке главы 37 АПК РФ.

Касаемо привлеченного к участию в данном обособленном споре в качестве заинтересованного лица Злобина К.П., суд округа отмечает следующее.

Обязанности конкурсного управляющего ЗАО "ТМК", как неоднократно указывалось в настоящем постановлении, определением суда от 17.03.2016 были возложены на Злобина К.П., который фактически не преступил к исполнению обязанностей конкурсного управляющего должником и обжаловал определение суда о своем назначении в установленном законом порядке; определением от 10.05.2016 Злобин К.П. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "ТМК".

Постановлениями Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2016 и Арбитражного суда Дальневосточного округа от 08.08.2016 определение суда первой инстанции от 17.03.2016 оставлено без изменения; определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.02.2017 N 303-ЭС16-15308 отказано в передаче кассационной жалобы Злобина К.П. на определение Арбитражного суда Приморского края от 17.03.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2016 и постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 08.08.2016 по делу N А51-31981/2014 для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В силу абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

С даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве, или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены Законом о банкротстве. Конкурсный управляющий обязан, в том числе принять в ведение имущество должника, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц (пункты 1 и 2 статьи 129 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 2 статьи 144 Закона о банкротстве в случае освобождения конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей арбитражный суд утверждает нового конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 1 статьи 127 данного Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 127 Закона о банкротстве при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном статьей 45 названного Федерального закона, о чем выносит определение. Указанное определение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано.

Следовательно, при утверждении соответствующего лица конкурсным управляющим должником, данное лицо обязано предпринять все зависящие от него меры по исполнению возложенных на него обязанностей и соблюдению требований Закона о банкротстве.

Вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Приморского края от 30.08.2016 по делу N А51-12656/2016 и от 25.05.2017 по делу N А51-19325/2016 Злобин К.П. привлечен к административной ответственности по части 3 статьи 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неисполнение арбитражным управляющим обязанностей, установленных законодательством о несостоятельности (банкротстве).

На основании изложенного, Злобин К.П. в период с 17.03.2016 по 10.05.2016 являлся утвержденным конкурсным управляющим обществом, что входит в период утраты залогового имущества должника (с января по июль 2016 года).

При таких обстоятельствах, суд округа поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о необходимости привлечения к участию в данном обособленном споре арбитражного управляющего Злобина К.П., учитывая последовательность утверждения в деле о банкротстве должника всех трех арбитражных управляющих.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом, однако, им неправильно применены нормы материального права (часть 2 статьи 288 АПК РФ), суд кассационной инстанции полагает необходимым отменить обжалуемое постановление апелляционного суда и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт о признании неправомерными действия конкурсных управляющих ЗАО "ТМК" Лизунова Д.С. и Леташа И.А., выразившиеся в необеспечении сохранности имущества, находящегося в залоге у ПАО АКБ "Приморье" по договору залога от 15.10.2014 N 4141.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2018 по делу N А51-31981/2014 Арбитражного суда Приморского края отменить.

Признать неправомерными действия конкурсных управляющих закрытого акционерного общества "Тихоокеанская мостостроительная компания" Лизунова Дмитрия Сергеевича и Леташа Игоря Анатольевича, выразившиеся в необеспечении сохранности имущества, находящегося в залоге у публичного акционерного общества акционерный коммерческий банк "Приморье" по договору залога от 15.10.2014 N 4141, в том числе:

- бульдозера Комацу D275A-5D, 2009 г.в., страна изготовитель - Япония, номер двигателя - 38416, номер шасси (рама), кузов - 25977, цвет - желтый, ПТС - 425368, государственный регистрационный номер - 25 ВМ 9932;

- экскаватора Комацу РС400-7, 2008 г.в., страна изготовитель - Япония, номер двигателя - 323929, номер шасси (рама), кузов - 51955, цвет - желтый, ПТС - 423638, государственный регистрационный номер - 25 ВМ 9937;

- бульдозера SHANTUI SD16, 2011 г.в., страна изготовитель - Китай, номер двигателя - 9112000887, номер шасси (рама), кузов - SD16AA122223(22223), цвет - серо-желтый, ПТС - 709223, государственный регистрационный номер - 25 ВТ 9698.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.О. Никитин

Судьи

Е.Н. Головнина Я.В. Кондратьева