|
09 марта 2021 г.
|
Дело N А19-24517/2019
|
Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2021 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 09 марта 2021 года.
Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Шелёминой М.М.,
судей: Ананьиной Г.В., Рудых А.И.,
при участии в судебном заседании представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Кузнецова С.С. (доверенность от 09.09.2020), общества с ограниченной ответственностью "ПрофСтрой" Васиной О.В. (доверенность от 10.01.2020), общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Подрядчик" Свистунова Е.И. (доверенность от 16.07.2020),
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 августа 2020 года по делу N А19-24517/2019, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2020 года по тому же делу,
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью Торгово-строительная компания "Сибирь" (ОГРН 1123850045197, ИНН 3810327521, г. Иркутск; далее - ООО ТСК "Сибирь"), общество с ограниченной ответственностью "ПрофСтрой" (ОГРН 1133850001977, ИНН 3811163273, г. Иркутск; далее - ООО "ПрофСтрой"), общество с ограниченной ответственностью "Подрядчик" (ОГРН 1073808027149, ИНН 3808169860, г. Белгород; далее - ООО "Подрядчик"), общество с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Подрядчик" (ОГРН 1113850055065, ИНН 3849019303, г. Белгород; далее - ООО ПСК "Подрядчик") обратились в Арбитражный суд Иркутской области с заявлениями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным пункта 2 решения от 15.07.2019 N 038/700/19 Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России, Управление, антимонопольный орган).
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Горстройобъект" (ОГРН 1153850023909, ИНН 3801132011); общество с ограниченной ответственностью "Подъемник" (ОГРН 1023801020770, ИНН 3808018269); общество с ограниченной ответственностью "Финист" (ОГРН 1133850018235, ИНН 3812148091); общество с ограниченной ответственностью "Производственно-Строительная компания "Центр"" (ОГРН 1133850003616, ИНН 3811163650); общество с ограниченной ответственностью Инвестиционно-Строительная компания "ГлавСтройСнаб" (ОГРН 1113850048179, ИНН 3808220972); общество с ограниченной ответственностью "Строительный холдинг" (ОГРН 1163850081174, ИНН 3827051624, ликвидировано 26.06.2020); индивидуальный предприниматель Шагинян Тигран Ваганович (г. Иркутск); индивидуальный предприниматель Багдасарян Серго Альбертович (г. Иркутск); областное государственное бюджетное учреждение (ОГБУ) "Пожарно-спасательная служба Иркутской области" (ОГРН 1163850095342, ИНН 3808197402); областное государственное бюджетное учреждение (ОГБУ) социального обслуживания "Саянский психоневрологический интернат" (ОГРН 1023801910747, ИНН 3814006328); областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения (ОГБУЗ) "Иркутская областная инфекционная клиническая больница" (ОГРН 1033801755239, ИНН 3812014517); администрация Нижнеилимского муниципального района; областное государственное бюджетное учреждение (ОГБУ) социального обслуживания "Реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями "Сосновая Горка" (ОГРН 1023800983040, ИНН 3826000232); муниципальное бюджетное образовательное учреждение города Иркутска "Среднеобразовательная школа N 27" (ОГРН 1023801540025; ИНН 3811056698, далее - МБОУ "СОШ N 27).
Решением Арбитражного суда Иркутской области от 20 августа 2020 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2020 года, заявленные требования удовлетворены.
Иркутское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 11, 25, 26, 45.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), статьи 26 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках), статей 8, 68 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
По мнению заявителя кассационной жалобы, представленные кредитными организациями сведения являются допустимыми доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства; антимонопольный орган вправе получать от кредитных организаций сведения, составляющие банковскую тайну в случае, если требование будет мотивированным и основываться на необходимости получения информации в целях рассмотрения материалов о нарушении антимонопольного законодательства при соблюдении установленного режима хранения и доступа к такой информации; Управление при использовании полученной информации не нарушило режим банковской тайны; наличие финансовых операций между субъектами-конкурентами подтверждается их письменными пояснениями; поскольку торги основаны на принципе состязательности, устранение или ограничение конкуренции на них делает их неэффективными; фактическое поведение хозяйствующих субъектов при участии в торгах, выраженное в подаче в основное время одним участником ценового предложения, а затем в поддержании в дополнительное время вторым участником заявленного предложения, указывает на создание такими участниками торгов мнимой конкуренции путем совершения заранее оговоренных действий, направленных на заключение контрактов с наименьшим снижением, что соответствует интересам каждого хозяйствующего субъекта; суды не дали полную оценку всем установленным антимонопольным органом обстоятельствам в части использования ООО "Подрядчик" и ООО ПСК "Подрядчик" единой инфраструктуры при участии в торгах N 01344200000117004205 путем подачи заявок с одного IP-адреса путем их оценки во взаимосвязи с иными обстоятельствами.
В отзыве на кассационную жалобу ООО "ПрофСтрой" считает ее доводы несостоятельными, судебные акты - законными и обоснованными.
Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.
Представители Иркутского УФАС России, ООО ПСК "Подрядчик", ООО "ПрофСтрой" в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.
Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.
Как установлено судами и следует из материалов дела, Иркутским УФАС России в рамках осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства на основании обращения Федеральной службы по финансовому мониторингу, перенаправленного из ФАС России, проведено антимонопольное расследование на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях участников различных электронных аукционов N N 013420000011704205, 0134200000117002766, 0134200000117002719, 0134200000116001852, 0134200000117002035, 0134200000116001705, 0134200000117000969, 0134300090017000150, 0134200000116003534, 0134300005217000016.
В ходе проведения антимонопольного расследования Управлением установлено следующее.
1. 01.12.2017 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку и устройство здания ангарного типа для пожарного депо п. Забитуй Аларского района Иркутской области (извещение N 0134200000117004205). Заказчик - ОГБУ "Пожарно-спасательная служба Иркутской области". Начальная (максимальная) цена контракта - 13 000 000 рублей.
На участие в аукционе подано 12 заявок, в том числе ООО "Подрядчик", ООО "ПСК "Подрядчик", ООО ТСК "Сибирь", допущенные к участию в аукционе.
Из анализа протокола проведения электронного аукциона от 19.01.2018 следует, что в ходе аукциона было сделано два ценовых предложения от ООО ПСК "Подрядчик" и ООО "Подрядчик". Снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 0,5 %. Победителем торгов признано ООО ПСК "Подрядчик" с предложением о цене контракта - 12 935 000 руб.
ООО "Подрядчик" было сделано одно ценовое предложение в соответствии с частью 12 статьи 68 Закона о контрактной системе, то есть в дополнительное время аукциона. Заявка ООО "Подрядчик" подана 11.01.2018 3:29:00 с IP-адреса 46.254.241.140.
Заявка ООО ПСК "Подрядчик" подана 11.01.2018 3:36:00 с того же IP-адреса.
Таким образом, ООО "Подрядчик" и ООО ПСК "Подрядчик" подали заявки с минимальной разницей во времени с одного IP-адреса, что свидетельствует об использовании указанными лицами единой инфраструктуры.
2. 30.08.2017 размещено извещение о проведении аукциона N 0134200000117002766 на выборочный капитальный ремонт здания столовой на 160 посадочных мест, расположенной по адресу: Иркутская область, г. Саянск, промузел, квартал 14-А (Строительные работы). Начальная (максимальная) цена контракта - 14 900 000 рублей. Заказчик - ОГБУСО "Саянский психоневрологический интернат".
На участие в аукционе подано 12 заявок, в том ООО "ПрофСтрой", ООО ТСК "Сибирь", ООО ПСК "Подрядчик".
Согласно протоколу проведения аукциона от 22.09.2017 в ходе аукциона ценовые предложения поступили только от трех участников закупки - ООО "ПрофСтрой", ООО ТСК "Сибирь", ООО ПК "Подрядчик". Снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 0,5%.
Победителем торгов признано ООО "ПрофСтрой" с предложением о цене контракта - 14 825 500 рублей.
3. 25.08.2017 в ЕИС размещено извещение о проведении аукциона N 0134200000117002719 на выборочный капитальный ремонт жилого блока N 1 здания ОГБУСО "Саянский психоневрологический интернат" по адресу: Иркутская область, г. Саянск, Промузел, квартал 14-А (ремонт крыши). Заказчиком выступало ОГБУСО "Саянский психоневрологический интернат". Начальная (максимальная) цена контракта - 8 897 660 рублей.
На участие в аукционе подано 19 заявок, среди которых ООО "ПрофСтрой", ООО ТСК "Сибирь", ООО ПСК "Подрядчик".
Согласно протоколу проведения аукциона от 15.09.2017 ценовые предложения поступили от двух участников - ООО "ПрофСтрой" и ООО ПСК "Подрядчик".
Из анализа хода аукциона следует, что, несмотря на допуск к участию в торгах всех 19 участников, фактически участие в аукционе приняло только два участника, при этом ценовое предложение ООО ПСК "Подрядчик" поступило в дополнительное время аукциона, в результате чего снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 0,5%.
Победителем аукциона признано ООО "ПрофСтрой", предложение о цене контракта которого составило 8 853 171,7 рублей.
4. 27.06.2017 в ЕИС размещено извещение о проведении аукциона N 0134200000117002035 на выборочный капитальный ремонт сетей электроснабжения и электроосвещения жилого блока N 1 ОГБУСО "Саянский психоневрологический интернат" по адресу: Иркутская область, г. Саянск Промузел, квартал 14-А. Начальная (максимальная) цена контракта - 7 545 740 рублей. Заказчик - ОГБУСО "Саянский психоневрологический интернат".
На участие в аукционе подано 12 заявок, в том числе ООО "ПрофСтрой", ООО ТСК "Сибирь", ООО "Подрядчик".
В ходе аукциона было сделано два ценовых предложения. В основное время аукциона поступило единственное ценовое предложение ООО "ПрофСтрой", в дополнительное время аукциона ООО ТСК "Сибирь" подтвердило цену, предложенную ООО "ПрофСтрой".
По результатам торгов НМЦК была снижена на 0,5%. Победителем признано ООО "ПрофСтрой".
5. 27.04.2017 в ЕИС размещено извещение N 0134200000117000969 о проведении аукциона на выборочный капитальный ремонт здания ОГБУЗ "Иркутская областная инфекционная клиническая больница", литер Б (ремонт здания профилированного корпуса) расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Маршала Конева, 90. Заказчик - ОГБУЗ "Иркутская областная инфекционная клиническая больница". Начальная (максимальная) цена контракта - 41 747 296 рублей 57 копеек.
На участие в аукционе подано 11 заявок, в том числе ООО "ПрофСтрой", ООО ПСК "Подрядчик", ООО ТСК "Сибирь".
Из 9 допущенных к аукциону участников ценовые предложения подали только два участника, ООО "ПрофСтрой" и ООО ТСК "Сибирь", предложив одинаковую цену контракта, в результате чего НМЦК была снижена лишь на 0,5%. Победителем аукциона признано ООО "ПрофСтрой".
6. 21.04.2017 в ЕИС размещено извещение N 0134300005217000016 о проведении аукциона на капитальный ремонт одноэтажного учебного корпуса здания МОУ "Семигорская СОШ" для открытия дополнительных групп дошкольного возраста по адресу: Иркутская область, Нижнеилимский район, п. Семигорск, ул. Семигорская, 10. Заказчик - Администрация Нижнеилимского муниципального района. Начальная (максимальная) цена контракта 7 950 559 рублей.
На участие в аукционе подано 10 заявок, среди них ООО ТСК "Сибирь", ООО "Подрядчик", ООО "ПрофСтрой", допущено 3 участника ООО ТСК "Сибирь", ООО "ПрофСтрой". Победителем аукциона признано ООО "ПрофСтрой", по результатам торгов НМЦК была снижена на 1,5%.
Заявки ООО "ПрофСтрой" и допущенного к участию ООО "Строительный холдинг" поданы с одного ip-адреса - 176.117.252.27, что свидетельствует об использовании указанными лицами единой инфраструктуры.
7. 24.10.2016 в ЕИС размещено извещение N 0134200000116003534 о проведении аукциона на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту в зданиях ОГБУСО "Реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями "Сосновая горка": спальный корпус N 2 на 100 мест (лит. Ж, Ж1, Ж2), столовая (лит. Б1), столярная мастерская (лит. О), сторожка (лит. И) по адресу: Иркутская область, Зиминский район, с. Самара (замена системы пожарной сигнализации и системы оповещения людей о пожаре). Заказчик - ОГБУСО "Реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями "Сосновая горка". Начальная (максимальная) цена контракта - 2 392 698 рублей 20 копеек.
На участие в аукционе подано 12 заявок, в том числе ООО "Подрядчик", ООО "ПрофСтрой".
Из 10 допущенных к аукциону участников ценовые предложения были поданы только двумя участниками - ООО "ПрофСтрой" и ООО "Подрядчик". Победителем аукциона признано ООО "ПрофСтрой". Снижение НМЦК составило 0,5%.
8. 12.04.2017 в ЕИС размещено извещение N 0134300090017000150 о проведении аукциона на выполнение работ по устройству эвакуационных выходов. Заказчик - МБОУ г. Иркутска СОШ N 27. Начальная (максимальная) цена контракта - 2 609 539 рублей 30 копеек.
На участие в аукционе подано 16 заявок, в том числе ООО "ПрофСтрой", ООО ПСК "Подрядчик"; допущены все участники.
Подачу ценовых предложений осуществляли 5 участников, в том числе ООО "ПрофСтрой" и ООО ПСК "Подрядчик".
Единственное ценовое предложение в основное время аукциона было подано ООО "ПрофСтрой", ООО ПСК "Подрядчик" осуществило подачу ценовых предложений в дополнительное время аукциона. Победителем аукциона признано ООО "ПрофСтрой", снижение НМЦК составило 0,5%.
Таким образом, антимонопольный орган установил, что на участие в аукционе подается большое количество заявок, однако реализуют свое право на участие в торгах одни и те же участники: ООО "ПрофСтрой", ООО ПСК "Подрядчик", ООО "Подрядчик", ООО ТСК "Сибирь". Анализ поведения участников свидетельствует об отсутствии заинтересованности у участников в конкурентной борьбе. Во всех торгах тактика указанных хозяйствующих субъектов в ходе аукциона заключается в подаче одного ценового предложения в основное время аукциона участником, который в дальнейшем признан победителем аукциона, и подтверждении предложенной цены либо подача ценового предложения в размере НМКЦ в дополнительное время торгов остальными участниками, в результате чего снижение НМКЦ составило всего 0,5 % - 1,5 %. В результате такого поведения победителями аукционов становились одни и те же хозяйствующие субъекты ООО "ПрофСтрой (7 аукционов), ООО ТСК "Сибирь" (2 аукциона), ООО ПСК "Подрядчик" (1 аукцион).
Цель участия в торгах добросовестного участника - победа в торгах и заключение по его результатам контракта, при этом пассивное поведение не способствует достижению этой цели.
Разделение аукционов между участниками торгов является одной из форм реализации антиконкурентного соглашения, результатом чего является поддержание цен на торгах, отсутствие конкурентной борьбы между участниками.
Из анализа информации, представленной банками, Управлением установлено наличие денежных операций (по договорам беспроцентного займа) между ООО "ПрофСтрой" и ООО ТСК "Сибирь", между ООО "ПрофСтрой" и ООО ПСК "Подрядчик" (по договорам беспроцентного займа, оплаты за товарно-материальные ценности), между ООО "Подрядчик" и ООО ПСК "Подрядчик" (оплата за товарно-материальные ценности за ООО ПСК "Подрядчик"), что свидетельствует о наличии устойчивых связей между указанными лицами, и в совокупности с иными доказательствами свидетельствует о выгоде этих хозяйствующих субъектов в обеспечении победы конкуренту.
На основании указанного антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО "ПрофСтрой", ООО ТСК "Сибирь", ООО ПСК "Подрядчик", ООО "Подрядчик" совместно реализовали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение взаимовыгодного результата - победы заранее определенному участнику в торгах, и данные действия квалифицированы как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Решением Иркутского УФАС России от 15.07.2019 по делу N 1-11-126/38 ООО ТСК "Сибирь", ООО "ПрофСтрой", ООО "Подрядчик", ООО ПСК "Подрядчик" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с заключением соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах NN 013420000011704205, 0134200000117002766, 0134200000117002719, 0134200000117002035, 0134200000117000969, 0134300090017000150, 0134200000116003534, 0134300005217000016 (пункт 2).
ООО ТСК "Сибирь", ООО "ПрофСтрой", ООО "Подрядчик", ООО ПСК "Подрядчик" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с указанным заявлением.
Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что ненормативный правовой акт в оспариваемой части не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует понимать договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.
Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результа
