Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 2 декабря 2021 г. N Ф02-7031/21 по делу N А78-11534/2020

город Иркутск

02 декабря 2021 г.

Дело N А78-11534/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Рудых А.И.,

судей: Левошко А.Н., Новогородского И.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федерального казначейства по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 июня 2021 года по делу N А78-11534/2020, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

Комитет градостроительной политики администрации городского округа "Город Чита" (ОГРН 1167536052562, ИНН 7536158391, далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федерального казначейства по Забайкальскому краю (ОГРН 1087536010825, ИНН 7536098079, далее - Управление) о признании недействительным представления от 13.10.2020 N 20-1/17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное предприятие городского округа "Город Чита" "Дорожно-мостовое ремонтно-строительное управление" (далее - третье лицо, генеральный подрядчик).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 15 июня 2021 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 года, заявленное требование удовлетворено.

Судебные акты приняты со ссылками на статьи 28, 34, 162, 269.2, 270.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ), статьи 49, 424, 450, 702, 709, 721-724, 754, 740, 743, 744, 753, 1102, 1103, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 48, 49, 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), Федеральные законы от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и от 01.05.2019 N 71-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Законы N 44-ФЗ и N 71-ФЗ), Положение об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145, далее - Положение N 145), разъяснения, данные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (с учетом постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.02.2009 N 17) от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" и постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", (далее - постановления N 23 и N 54), правовую позицию, изложенную в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, далее - Обзор от 28.06.2017).

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на нарушение норм материального права (статьи 4, 422, 702, 720, 744, 746 ГК РФ, статьи 34, 46, 162, 270.2, 306.2 БК РФ, часть 7 статьи 52 ГрК РФ, часть 3 статьи 9, часть 1 статьи 10 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 402-ФЗ), статьи 22, 34, 93, 94, 95 Закона N 44-ФЗ, статья 2 Закона N 71-ФЗ, пункт 4.103 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (утверждена постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, далее - Методика N 15/1), пункты 7.9, 7.23, 7.27 Свода правил 76.13330 "СНиП 3.05.06-85 Электротехнические устройства" (далее - Свод правил)), определение Конституционного Суда Российской Федерации N 2978-О, просит решение и постановление отменить, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению Управления, в части пунктов 1, 13-15 представления: условиями дополнительных соглашений предусмотрено уменьшение или увеличение объемов работ, условий для изменения вида работ предусмотрено не было; в ходе исполнения муниципального контракта от 18.04.2018 N 12/ЭА-2017 (далее - контракт) были добавлены новые виды работ, не предусмотренные им, а не изменены технические и функциональные характеристики выполненных работ; изменения, внесенные Законом N 71-ФЗ к рассматриваемому случаю не относятся и могут быть применены к правоотношениям, возникшим после 01.07.2019; заключив соглашения, стороны нарушили принцип добросовестной конкуренции и равенства участников размещения заказа, создав для его победителя более выгодные условия исполнения контракта.

По пунктам 2, 9, 16 представления: проектировщиком подготовлен, а Комитетом утвержден сводный сметный расчет стоимости строительства, содержащий расходы на пусконаладочные работы, связанные со сдачей объекта в эксплуатацию, не подтвержденные локально-сметным расчетом; доказательства выполнения и сдачи этих работ подрядчиком не представлено, следовательно, обязательства по их оплате отсутствуют; работа пуско-наладочной организацией считается выполненной при условии подписания акта сдачи приемки пуско-наладочных работ в соответствии с приложением "Б" Свода правил; Комитетом приняты к учету и оплачены фактически не выполненные работы, что привело к неправомерной оплате на сумму 111 600 рублей.

По пунктам 3, 4, 10, 17, 18 представления: комитетом приняты и оплачены работы по завышенной стоимости на сумму 245 338 рублей 80 копеек, так как не применены территориальные единичные расценки Забайкальского края на монтаж оборудования, утвержденные приказом Минстроя России от 13.03.2015 N 171/пр (далее - территориальные расценки N 171/пр).

По пунктам 5, 19 представления: согласно актам устранения выявленных дефектов, замечания подрядчиком устранены после проведения проверки Управлением, что подтверждает несоответствие фактического объема выполненных работ, работам, указанным в актах их приемки.

По пунктам 11, 12 мотивированной и пунктам 7, 8 требовательной части представления: заказчик должен был применить к подрядчику штрафные санкции за неисполнение обязательств по контракту и нарушения сроков их исполнения; поскольку Комитет является получателем бюджетных средств, то эти суммы штрафов должны были поступить в бюджет.

По пункту 20 представления: стороны контракта в нарушение требований закона, изменили виды работ, которые относятся к его существенным условиям; при необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, такую закупку следует осуществлять конкурентным способом или у единственного поставщика.

По пункту 6 представления: из буквального содержания представления следует, что его требование состоит в обязательности рассмотрения Комитетом информации об указанных в представлении нарушениях, а также в обязательности принятия мер по устранению причин и условий их совершения; доказательства нарушения представлением прав и законных интересов Комитета отсутствуют.

Комитет в отзыве на кассационную жалобу против её доводов возразил, ссылаясь на их несостоятельность, законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 121-123, 186 АПК РФ (почтовые уведомления о вручении первичных извещений о судебных заседаниях, информация о рассмотрении кассационной жалобы размещена в установленном порядке (в сети "Интернет" на сайтах fasvso.arbitr.ru, kad.arbitr.ru)), своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив в порядке главы 35 АПК РФ правильность применения арбитражными судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и, исходя из доводов кассационной жалобы и возражений относительно неё, суд округа приходит к следующим выводам.

По результатам внеплановой выездной проверки предоставления и использования иных межбюджетных трансфертов из федерального бюджета на реализацию национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" Управлением составлен акт выездной проверки от 04.09.2020, на основании которого 13.10.2020 вынесено представление N 20-1/17.

Актом проверки зафиксированы нарушения пункта 2 статьи 161, подпунктов 1, 3 пункта 1 статьи 162, пунктов 1, 2 статьи 221, пункта 2 статьи 264.1 БК РФ, статей 702, 720, 746 ГК РФ, части 7 статьи 52 ГрК РФ, части 3 статьи 9, части 1 статьи 10 Закона N 402-ФЗ, пункта 1 части 9 статьи 22, частей 6, 8 статьи 34, пунктов 1, 3 части 1 статьи 94, подпункта "в" пункта 1 части 1, части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, пунктов 4.1, 46 Методики N 15/1, пункта 8 Правил определения размера штрафа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042.

Данные нарушения выразились в неправомерной оплате в 2019 году следующих сумм: 10 042 663 рублей 60 копеек (допработы, не предусмотренные проектно-сметной документацией по контракту); 111 600 рублей и 190 936 рублей 80 копеек (фактически невыполненные генподрядчиком работы оплачены за счет иных межбюджетных трансфертов из федерального бюджета); 245 338 рублей 80 копеек (оплачены по завышенной сметной стоимости работ за счет иных межбюджетных трансфертов из федерального бюджета); 526 141 рублей 99 копеек (фактически невыполненные работы по контракту за счет иных межбюджетных трансфертов), что повлекло дополнительное расходование средств федерального бюджета).

Кроме того, нарушения выразились в следующем: недостижение в 2019 году наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств в связи некачественной приемкой и оплатой работ по озеленению (посадка, посев газонов в зимний период), приведшее к неэффективному использованию 1 615 915 рублей 20 копеек средств иного межбюджетного трансферта из федерального бюджета; неосуществление формирования и ведения бюджетной сметы на 2019-2021 годы в сумме 97 287 365 рублей 77 копеек по мероприятию "Строительство развязки в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ - Забайкальск и автодороги Чита - Смоленка - подъезд к федеральной автодороге Чита - Хабаровск (район Каштака) ПК-17+00-ПК36+05" (далее - спорный объект) при наличии доведенных бюджетных данных по соответствующему коду бюджетной квалификации; несвоевременное принятие к бюджетному учету документов по выполнению строительных работ; утверждение сметной документации с неподтвержденной (необоснованной) сметной стоимостью пусконаладочных работ, приведшее к завышению начальной максимальной цены контракта на сумму 114 618 рублей и на сумму 436 275 рублей 60 копеек; неприменение мер ответственности к исполнителю по контракту при нарушении им сроков предоставления документов и информации о договорах субподряда (ненаправление в 2019 году требований о взыскании неустойки (штрафа)) на суммы 100 000 рублей и 332 138 рублей 85 копеек; исключение в 2019 году видов работ, предусмотренных контрактом на сумму 7 066 656 рублей, и добавление новых видов работ, не предусмотренных контрактом на сумму 10 042 663 рубля 60 копеек, приведшее к изменению его существенных условий; приемка в 2019 году поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги), а также отдельных этапов работ при их несоответствии условиям контракта; принятие работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией контракта на указанные выше суммы и фактически невыполненных работ на сумму 190 936 рублей 80 копеек; нерасторжение в 2019 году контракта по соглашению сторон в связи с отсутствием необходимости проведения ряда работ в рамках его выполнения.

Указанные нарушения изложены в оспариваемом представлении, Комитету предложено: принять меры по устранению причин и условий бюджетных нарушений до 31.12.2020; вернуть в доход федерального бюджета суммы неправомерных оплат и принять меры к взысканию неустойки (штрафа, пени) за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных пунктами 3.4.8. 8.9, 8.12 контракта на суммы 100 000 рублей и 332 138 рублей 85 копеек, перечислить эти суммы в доход федерального бюджета с последующим информированием Управления о результатах исполнения представления в письменной форме с приложением копий подтверждающих документов не позднее 2 рабочих дней с даты такого исполнения.

Полагая указанное представление незаконным и нарушающим его права и законные интересы, Комитет обратился в суд с требованием о признании его недействительным.

Удовлетворяя требования, суды исходили из их законности и обоснованности, недоказанности фактов неэффективного расходования бюджетных средств, а также из неисполнимости предписания.

Суд округа оснований для отмены судебных актов не усматривает исходя из следующего.

Статьей 34 БК РФ установлен принцип эффективности использования бюджетных средств означающий, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

Получатель бюджетных средств обеспечивает результативность, целевой характер использования предусмотренных ему бюджетных ассигнований (подпункт 3 пункта 1 статьи 162 БК РФ).

Согласно разъяснениям постановления N 23: при рассмотрении дел об оспаривании предписаний уполномоченных органов, а также иных категорий дел, при рассмотрении которых может подниматься вопрос об обоснованности выводов уполномоченных органов о неэффективном использовании бюджетных средств, судам, при оценке соблюдения участниками бюджетного процесса указанного принципа, необходимо учитывать, что участники бюджетного процесса в рамках реализации поставленных перед ними задач и в пределах, выделенных на определенные цели бюджетных средств, самостоятельно определяют необходимость, целесообразность и экономическую обоснованность совершения конкретной расходной операции.

В связи с этим конкретная расходная операция может быть признана неэффективным расходованием бюджетных средств только в случае, если уполномоченный орган докажет, что поставленные перед участником бюджетного процесса задачи могли быть выполнены с использованием меньшего объема средств или что, используя определенный бюджетом объем средств, участник бюджетного процесса мог бы достигнуть лучшего результата (пункт 23).

В силу части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение, не предусмотрены.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что его цена является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего закона. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

Частью 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, действовавшей в период заключения контракта, предусматривалось, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в ситуациях, установленных данным пунктом.

Подпунктом "а" пункта 64 статьи 1 Закона N 71-ФЗ часть 1 статьи 95 Закона N44-ФЗ изложена в новой редакции.

Так, подпунктом "в" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта, но не более чем на 10%.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора от 28.06.2017, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, даже когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо не может ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В силу пункта 1 статьи 744 ГК РФ и статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Правильно применив указанные нормы права, а также положения статей 49, 424, 450, 702, 709, 721-724, 754, 740, 743, 753, 1102, 1103, 1105 ГК РФ, статей 48, 49, 52 ГрК РФ и разъяснения по их применению, арбитражные суды, оценив доводы сторон и представленные в их обоснование доказательства, установили следующее.

В части пунктов 1, 13, 14, 15 мотивировочной части и пункта 1 резолютивной части оспариваемого представления.

Между Комитетом и третьим лицом 18.04.2018 по результатам электронного аукциона в соответствии с Законом N 44-ФЗ заключен контракт на выполнение работ по строительству спорного объекта на сумму 221 607 330 рублей.

Согласно пункту 1.3 контракта состав и объем работ определяется проектно-сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта.

16.12.2019 сторонами контракта заключено дополнительное соглашение об уменьшении объема выполненных работ по нему и уменьшении его цены на 7,212451406%, что составило 16 097 145 рублей 12 копеек, в результате чего общая цена контракта сформирована в размере 207 088 346 рублей 37 копеек.

При этом указанным соглашением исключены отдельные виды работ: освещение автодороги (позиции 2-4); подготовительные работы (полностью); контейнер для телекоммуникационной аппаратуры (полностью); переустройство сетей связи на ПК 19-40 (полностью); водопропускные трубы N 2, N 3, N 4 (полностью); водоотводные сооружения на ПК 28, 30, 31, 18, (Раздел 2. Лотки - позиции 1, 2, 4, 8, 11-14, 18, 19), колодцы, песколовки+ (позиции 9-95).

18.12.2019 сторонами контракта также заключено дополнительное соглашение об увеличении объема выполненных работ и цены контракта на 8,933723371%, что составило 18 500 700 рублей и общая цена определена в сумме 225 589 046 рублей 37 копеек.

Указанным соглашением дополнены виды работ: подпорная стена к дому N 14; обустройство, освещение дороги; озеленение; обустройство остановки общественного транспорта; водоотводные трубы N 2 и N 4; монолитный входной оголовок ПК 27+50.

Изменения в проектную документацию, в том числе связанные с корректировкой отдельных видов работ по строительству развязки, по инициативе заказчика были внесены проектной организацией и утверждены Комитетом.

Поскольку внесенные изменения не влияли на конструктивную надёжность и безопасность объекта капитального строительства, повторного прохождения экспертизы проекта не требовалось.

Государственной инспекцией Забайкальского края выдано заключение N 817 от 21.09.2020 о соответствии построенного (реконструированного) объекта требованиям проектной документации, в том числе энергетической эффективности и требованиям оснащенности этого объекта приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Администрацией городского округа "Город Чита" 21.09.2020 в соответствии со статьёй 55 ГрК РФ выдано разрешение на ввод в эксплуатацию спорного объекта.

В данном случае выполнение дополнительных работ имело целью надлежащее исполнение контракта, несло потребительскую ценность для заказчика, осуществлено за счет средств, выделенных на оплату контракта.

Необходимость выполнения этих работ была обусловлена достижением цели, ради которой заключался контракт, обеспечением годности результата работ и завершения технологического цикла на объекте в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, с учетом того, что частью 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Желаемый результат, предусмотренный контрактом, не мог быть получен без выполнения работ, указанных в дополнительных соглашениях к контракту, с учетом того, что письмом N 428 от 06.04.2021 проектная организация указала на целесообразность и вынужденную необходимость корректировки части работ по проекту.

Фактический объем выполненных работ, не предусмотренных аукционной документацией, составил 8,933723371% от цены контракта, то есть не превысил 10%.

Министерством финансов Забайкальского края 04.12.2020 в связи с отсутствием событий административных правонарушений, предусмотренных частью 4 статьи 7.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, на основании постановлений N 3/к-2020 и N 4/к-2020 прекращены производства по делам об административных правонарушениях, связанные с существенным изменением контракта, а также исключением видов работ на сумму 7 066 656 рублей и оплатой дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией и контрактом, и приведших согласно оспариваемому представлению к неправомерной оплате 10 042 663 рублей 60 копеек, из которых 1 742 059 рублей 24 копейки - иные межбюджетные трансферты из федерального бюджета, выделенные на реализацию национального проекта.

В части пунктов 2, 9, 16 мотивировочной части представления судами установлено.

Между генподрядчиком и субподрядчиком заключен договор от 12.12.2019 на выполнение пусконаладочных работ освещения спорного объекта в разных уровнях пересечения автодороги, по которому второй принимает на себя обязательство по выполнению таких работ, а первый принимает и оплачивает их. Цена работ по договору определена согласно локальному сметному расчету в сумме 93 000 рублей (без НДС), выставлен счет на оплату N 31 от 12.12.2019. Период выполнения работ - с 12.12.2019 до 18.12.2019.

Оказание услуг на данную сумму зафиксировано в акте N 87 от 18.12.2019 к указанному договору, подписанном со стороны исполнителя.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 137 от 12.12.2019 формы КС-2, подписанному заявителем как генподрядчиком и третьим лицом (субподрядчик), пусконаладочные работы, связанные со сдачей объекта в эксплуатацию по контракту, сданы и приняты на сумму 111 600 рублей без каких-либо возражений; акт отражен в составе справки о стоимости выполненных работ и затрат N 19 от 12.12.2019 формы КС-3, в том числе на сумму 93 000 рублей в составе суммы 11 909 845 рублей 07 копеек, заявленной в счете N 268 от 12.12.2019 и оплаченной платежным поручением N 207409 от 23.12.2019.

В связи с изложенным, учитывая выданные заключение о соответствии построенного объекта требованиям проектной документации, в том числе энергетической эффективности и требованиям оснащенности такого объекта приборами учета используемых энергетических ресурсов и разрешение на его ввод в эксплуатацию, при отсутствии в деле доказательств обратного, являются обоснованными выводы судов о недоказанности фактов несоответствия спорного объекта нормативным требованиям.

В соответствии с пунктом 4.102 раздела IV "Составление сметной документации" (подраздел "Включение средств на отдельные виды затрат") Методики N 15/1, действовавшей в рассматриваемом периоде, затраты на проведение пусконаладочных работ "вхолостую" включаются в главу 9 "Прочие работы и затраты" (графы 7 и 8) сводного сметного расчета. Лимит средств на выполнение пусконаладочных работ "вхолостую" в сводном сметном расчете стоимости строительства предусматривается проектной организацией в размере, согласованном с заказчиком (инвестором) на основании данных объектов-аналогов.

Установив данные обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу о доказанности факта сдачи и принятии таких работ сторонами контракта.

В части пунктов 3, 4, 10, 17, 18 мотивировочной части представления, а также пунктов 3, 4 резолютивной части представления судами установлено следующее.

Согласно акту проверки, территориальные расценки N 171/пр предназначены для определения затрат на электромонтажные работы при строительстве предприятий, зданий и сооружений, включая жилые и общественные здания, а в территориальных единичных расценках - на строительные и специальные строительные работы Забайкальского края в части 33 "Линии электропередачи" содержатся расценки на выполнение работ по строительству электрических сетей напряжением 0,38-1150кВ по ТЕР-33-04-014-02 "Установка светильников с лампами люминесцентными", в состав которых входит: заготовка проводов, сборка светильников, подъем кронштейна и светильника на опору, крепление кронштейна и светильника, присоединение проводов светильника к линиям освещения.

Согласно же локальным сметным расчетам N 06-02-01 "Освещение автодороги" (пункты 8) и N 06-03-01 (пункты 9, 10) в совокупности с представленной Комитетом рабочей документацией наружного электроосвещения для исполнения контракта в данной части использовались кронштейны специальные на опорах для светильников, кронштейны сварные металлические (односветильниковые, двухсветильниковые парные, двухсветильниковые разнонаправленные) с возможностью подвеса светильников от 18 до 30 кг, с установкой кронштейнов на стойки, с привязкой к фундаменту и заделкой стоек в грунте, с проведением гидроизоляции.

Таким образом, перечень и виды работ, применяемых к различным конструкциям кронштейнов для светильников, различны.

Характеристики светильников также различны, поскольку в локально-сметном расчете N 06-02-01 (пункты 12, 19) они обозначены как ртутные, тогда как Управление ссылается на необходимость использования для них расценок по ТЕР-33-04-014-02, предлагающих стоимость установки светильников с люминесцентными лампами.

Проектная документация по строительству спорного объекта проходила государственную экспертизу, в том числе на предмет достоверности определения сметной стоимости и наружного электроосвещения (позиция 3.5 раздела 3), по результатам которой получено положительное заключение с содержащимся в нём указанием на достоверное определение сметной стоимости строительства объекта.

Установив данные обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу о недоказанности факта оплаты Комитетом невыполненных генподрядчиком работ на указанные суммы по актам КС-2 от 12.12.2019 N 133 и N 134.

В части пунктов 5 и 19 мотивировочной части представления и пункта 5 его резолютивной части суды установили следующее.

В соответствии с актами о приемке выполненных работ N 95 от 29.10.2019 и N 150 от 20.12.2019 (озеленение всего на 964 штук саженцев), N 122 от 28.11.2019 (дорожные знаки), N 125 от 12.12.2019 (замена оконных блоков), N 33 от 12.12.2019 (строительно-монтажные работы) Комитетом и третьим лицом произведена сдача-приемка соответствующих видов работ, их объемов и стоимости по контракту. Актом освидетельствования скрытых работ N 422 от 14.08.2019 в отношении посадки саженцев зафиксировано выполнение работ по проекту.

Согласно осмотру объекта, проведенного на основании приказа от 12.08.2020 N 1423-од, Комитетом установлено несоответствие сведений в части: озеленения фактического объема относительно стандартных посадочных мест для деревьев; дорожных знаков; строительно-монтажных работ (кронштейны специальные на опорах, светильники, лампы газоразрядные); замены оконных блоков (установка в жилых и общественных зданиях оконных блоков из ПВХ), сведениям, отраженным в актах приемки выполненных работ.

Указанные обстоятельства зафиксированы также и заинтересованным лицом в акте выездной проверки от 04.09.2020.

Оценив данные доказательства в совокупности с иными имеющимися в деле, судами установлено, что несоответствие количества саженцев по состоянию на 19.08.2020 объему, зафиксированному в акте, возникло вследствие того, что: часть саженцев не прижилась, часть вымерзла в зимний период, а также возможного их частичного хищения; отсутствие двух дорожных знаков на растяжке на момент проверки в 2020 году обусловлено ураганными природными явлениями; заявление к оплате 28 кронштейнов и материалов, не учтенных в расценках, явилось основанием предъявления стоимости работ субподрядной организации.

Относимые и допустимые доказательства, опровергающие указанные обстоятельства, в деле отсутствуют.

Все выявленные дефекты и замечания устранены, в том числе в период гарантийного срока, установленного разделом 6 контракта, о чём составлены соответствующие акты об их устранении.

На основании претензии Комитета N 5085 от 02.12.2019 третье лицо поставлено в известность о необходимости оплаты денежных средств за несоответствующие работы по контракту в размере 310 474 рубля 80 копеек в части замены оконных блоков.

С учетом изложенного, суд округа считает обоснованными выводы судов: о реализации Комитетом функции генерального заказчика по контракту в отношении третьего лица, а также права истребования с него денежных средств за несоответствующие контракту работы; о недоказанности Управлением его выводов о принятии и оплате фактически невыполненных работ по контракту и, соответственно, требования о возврате в доход федерального бюджета 526 141 рубля 99 копеек.

В части пунктов 11, 12 мотивировочной части представления и пунктов 7, 8 его резолютивной части судами установлены следующие факты.

Согласно пункту 3.4.8 контракта генеральный подрядчик обязан составить и передать заказчику для согласования календарный план выполнения работ в течение 5 дней со дня подписания контракта (в рассматриваемом случае не позднее 25.04.2018).

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного, в том числе, пунктом 3.4.8 контракта, которое не имеет стоимостного выражения, устанавливается штраф 100 000 рублей (пункт 8.10 контракта).

Из акта проверки от 04.09.2020 и сопроводительного письма следует, что календарный план разработан и передан третьим лицом 15.05.2018, то есть позднее установленного срока на 22 дня, в связи с чем Комитет должен был направить претензию, которая им по рассматриваемому эпизоду в 2019 году не направлена.

Между тем, из непосредственного содержания самого календарного графика таких работ на 2018-2019 годы судами установлено, что он был разработан третьим лицом, а также утвержден и согласован Комитетом 20.04.2018, то есть в пределах срока, установленного Законом N 44-ФЗ и пунктом 3.4.8 контракта.

При этом, судами установлено: Комитетом 05.11.2020 в адрес третьего лица направлена претензия, предложено в течение 10 дней произвести оплату 100 000 рублей штрафа; в письме N 328 от 07.12.2020 третье лицо возразило относительно нарушения срока, сославшись на согласование и утверждение 20.04.2018 календарного графика.

С учетом требований пункта 3 части 1 статьи 94 Закона N 44-ФЗ в контракт включен подпункт "б" пункта 3.4.23.1, согласно которому генеральный подрядчик обязан в срок не более 5 рабочих дней со дня заключения договора с субподрядчиком представить заказчику копию такого договора, заверенную подрядчиком, исполнителем.

По договорам субподряда N 19/ЕП-2019 от 14.08.2019, N 35/ЕП-2019 от 01.10.2019, N 13/ЕП-2019 от 29.07.2019 информация от третьего лица в Комитет поступила 22.08.2019, 09.10.2019 и 07.08.2019, то есть на 6-й и 7-й рабочие дни соответственно после дат заключения этих договоров при установленном сроке в 5 рабочих дней.

При этом, в силу ранее указанных частей 4 и 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в пункте 8.12 контракта предусмотрена ответственность генерального подрядчика за неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства (пункт 3.4.23 контракта) в виде штрафа в размере 5% стоимости работ.

Таким образом, ответственность могла наступить исключительно, в ситуации, когда третьим лицом к исполнению контракта были бы привлечены лица, не относящиеся к данным субъектам, а не за просрочку им передачи информации по заключенным субподрядным договорам заказчику.

Поскольку контрактом не предусмотрена ответственность в виде 5% штрафа от стоимости субподрядных работ при неисполнении генеральным подрядчиком требования подпункта "б" пункта 3.4.23.1 контракта, в пункте 8.10 контракта, предполагающего ответственность в виде фиксированного штрафа при нарушении генеральным подрядчиком обязательства, не имеющего стоимостной оценки, указанное условие исключено.

В связи с изложенным, суд округа соглашается с выводами судов о недоказанности Управлением фактов, подтверждающих правомерность принятия пунктов 11, 12 мотивировочной части представления и пунктов 7, 8 его резолютивной части.

В части пункта 20 мотивировочной части представления судами установлено.

Между сторонами контракта 16.12.2019 достигнуто дополнительное соглашение об уменьшении выполняемого объема работ по нему и уменьшении его цены, изменивших существенные условия сделки.

Согласно положениям норм ГК РФ, регулирующего вопросы одностороннего расторжения договора, решение об одностороннем отказе от исполнения обязательства является правом, а не обязанностью заказчика.

У сторон контракта не имелось какого-либо волеизъявления на прекращение установленных ими обязательств, а изменение существенных условий сделки, в том числе и в сторону уменьшения выполняемого объема работ, было целесообразным и объективным, оформлено соответствующей проектной документацией, прошедшей экспертный контроль, и получившей положительное заключение.

Генеральный подрядчик выполнял работы по контракту, его действия были направлены на достижение цели контракта, а в процессе выполнения работ между Комитетом и третьим лицом велись активные переговоры, переписка, согласование выявляемых недостатков и принятие мер к их устранению.

Рассматривая данный эпизод, суды установили: Управление, вменяя Комитету нарушения по нерасторжению контракта, вопреки части 1 статьи 65 АПК РФ, не привело убедительных доводов о невозможности при достигнутом сторонами контракта соглашении об изменении его существенных условий дальнейшего исполнения сделки либо нецелесообразности такого исполнения.

У суда округа нет оснований не согласиться с данным выводом.

Относительно пункта 6 резолютивной части представления, судами установлено, что предусмотренные в нем предписания (принять меры по устранению причин и условий бюджетного нарушения по пунктам 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20) с учетом доказанности фактов необоснованного вменения Комитету соответствующих нарушений, неисполнимы.

В части пунктов 6-8 мотивировочной части представления о принятии мер по устранению причин и условий бюджетного нарушения в срок до 31.12.2020, судами установлено: отсутствие объективной возможности исполнить представление (к указанному сроку устранить нарушения, которые в рассматриваемом периоде 2019 года уже исполнены с просрочкой либо неэффективно (не достигнут наилучший результат) невозможно); спорный объект 21.09.2020 введен в эксплуатацию, заключением от 21.09.2020 зафиксировано его соответствие требованиям проектной документации, в том числе энергетической эффективности и оснащенности объекта приборами учета.

Установив данные обстоятельства, которые заявителем кассационной жалобы по существу не оспорены и не опровергнуты, суды пришли к обоснованным выводам о: недоказанности фактов, вменяемых комитету нарушений; незаконности оспариваемого представления и нарушении им прав и законных интересов Комитета и, как следствие, о наличии оснований для удовлетворения заявления.

Данные выводы соответствуют содержанию имеющихся в деле доказательств, исследование и оценка которых, а также распределение между сторонами бремени доказывания необходимых для правильного разрешения спора обстоятельств, осуществлены судами с соблюдением требований статей 65, 71, 200 АПК РФ.

Довод о том, что изменения, внесенные Законом N 71-ФЗ, к рассматриваемому случаю не относятся и могут быть применены к правоотношениям, возникшим после 01.07.2019, апелляционным судом рассмотрен и правомерно отклонен со ссылкой на положения части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в новой редакции, и то, что предложенное Управлением толкование предполагает преимущественное положение лиц, заключивших подобные контракты и изменившие их условия после внесения изменений по отношению к тем лицам, которые такие корректировки внесли в период действия предыдущей редакции части 1 статьи 95 Закона N 44 -ФЗ.

Оснований для иной оценки данного довода, суд округа не усматривает.

Довод о недоказанности факта выполнения пуско-наладочных работ при отсутствии акта их сдачи приемки в соответствии с приложением "Б" Свода правил 76.13330 "СНиП 3.05.06-85 Электротехнические устройства" не может быть принят во внимание, поскольку факт выполнения пуско-наладочных работ установлен судами на основании совокупной оценки всех, имеющихся в деле доказательств (акт о приемке выполненных работ N 137 от 12.12.2019 формы КС-2, заключение N 817 от 21.09.2020 о соответствии построенного объекта требованиям проектной документации в части его оснащенности приборами учета используемых ресурсов).

Доводы кассационной жалобы, несмотря на ссылку на нарушение норм материального права, являются позицией Управления по делу, приводились им в судах двух инстанций, судами рассмотрены и отклонены со ссылкой на установленные по данному делу обстоятельства и нормы права с изложением в судебных актах мотивов их непринятия.

Указанные доводы по существу выражают несогласие с результатами оценки доказательств, направлены на их переоценку и установление иных фактических обстоятельств, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, определенных в главе 35 АПК РФ.

Нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, судами истолкованы и применены к установленным по делу обстоятельствам правильно.

При этом принцип эффективности и результативности использования бюджетных средств судами был обоснованно учтен при рассмотрении дела в совокупности с иными нормами материального права и установленными по настоящему делу факами.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебных актов в силу части 4 статьи 288 АПК РФ, не установлено.

В связи с изложенным, обжалуемые судебные акты на основании пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 июня 2021 года по делу N А78-11534/2020, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.И. Рудых

Судьи

А.Н. Левошко И.Б. Новогородский