Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г. N 04АП-151/21 по делу N А78-11534/2020

г. Чита

24 августа 2021 г.

Дело N А78-11534/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 августа 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Сидоренко В.А., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б.,

при участии в судебном заседании представителей Комитета градостроительной политики администрации городского округа "Город Чита" Сильванович И.Н. (доверенность от 15.12.2020 N 37), Управления Федерального казначейства по Забайкальскому краю Ознобихиной Л.Ю. (доверенность от 09.01.2020), Муниципального предприятия городского округа "Город Чита" "Дорожно-мостовое ремонтно-строительное управление" Галкина (доверенность от 12.01.2021),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федерального казначейства по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 июня 2021 года по делу N А78-11534/2020,

УСТАНОВИЛ:

Комитет градостроительной политики администрации городского округа "Город Чита" (ОГРН 1167536052562, ИНН 7536158391, далее - заявитель, Комитет) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федерального казначейства по Забайкальскому краю (ОГРН 1087536010825, ИНН 7536098079, далее - Управление) о признании недействительным представления от 13.10.2020 N 20-1/17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное предприятие городского округа "Город Чита" "Дорожно-мостовое ремонтно-строительное управление" (далее - МП "ДМРСУ", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 15 июня 2021 года по делу N А78-11534/2020 заявленное требование удовлетворено. Представление УФК по Забайкальскому краю N 20-1/17 от 13.10.2020 признано недействительным, как несоответствующее Бюджетному кодексу Российской Федерации. Управлению федерального казначейства по Забайкальскому краю необходимо устранить допущенное нарушение прав и законных интересов Комитета градостроительной политики администрации городского округа "Город Чита".

Управление Федерального казначейства по Забайкальскому краю обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт полагает, что у комитета не было законных оснований для добавления и исключения дополнительными соглашениями отдельных видов работ по контракту, заключенному до вступления в силу Федерального закона от 01.05.2019 N 71-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Кроме того, указал, что комитетом были оплачены удвоенные объемы работ и фактически невыполненные работы. Представление от 13.10.2020 N 20-1/17 носит предупредительный характер и не нарушает права комитета.

Заявитель в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 22.07.2021.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. Руководствуясь частью 2 статьи 200, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в соответствии с приказом руководителя УФК по Забайкальскому краю от 28.07.2020 N 392-о (с учетом приказов от 14.08.2020 N 418-о и от 26.08.2020 N 438-о) в отношении комитета проведена внеплановая выездная проверка предоставления и использования иных межбюджетных трансфертов из федерального бюджета на реализацию национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" (далее - национальный проект).

По результатам проверки составлен акт выездной проверки от 04.09.2020, на основании которого 13.10.2020 вынесено представление N 20-1/17.

Актом выездной проверки от 04.09.2020 зафиксированы нарушения пункта 2 статьи 161, подпунктов 1, 3 пункта 1 статьи 162, пунктов 1, 2 статьи 221, пункта 2 статьи 264.1 БК РФ, статей 702, 720, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), части 3 статьи 9, части 1 статьи 10 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 402-ФЗ), пункта 1 части 9 статьи 22, частей 6, 8 статьи 34, пунктов 1, 3 части 1 статьи 94, подпункта "в" пункта 1 части 1, части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), пунктов 4.1, 46 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Госстроя России 05.03.2004 N 15/1, пункта 8 Правил определения размера штрафа, утвержденных постановлением Правительства РФ 30.08.2017 N 1042, выразившиеся в:

- оплате в 2019 году дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией по муниципальному контракту от 18.04.2018 N 12/ЭА-2017, на сумму 10 042 663,60 руб. (в т.ч. 1 742 059,24 руб. иных межбюджетных трансфертов из федерального бюджета, выделенных на реализацию национального проекта);

- оплате в 2019 году фактически невыполненных генеральным подрядчиком работ на сумму 111 600 руб. за счет иных межбюджетных трансфертов из федерального бюджета;

- оплате в 2019 году по завышенной сметной стоимости работ на сумму 245 338,80 руб. за счет иных межбюджетных трансфертов из федерального бюджета;

- оплате в 2019 году фактически невыполненных генеральным подрядчиком работ на сумму 190 936,80 руб. (128 378,40 руб.+62 558,40 руб.) за свет иных межбюджетных трансфертов из федерального бюджета;

- неправомерной оплате в 2019 году фактически невыполненных работ по муниципальному контракту от 18.04.2018 N 12/ЭА-2017 на сумму 526 141,99 руб. за счет иных межбюджетных трансфертов;

- не достижении в 2019 году наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств по причине некачественной приемки и оплаты работ по озеленению (посадка, посев газонов в зимний период), приведшем к неэффективному использованию средств иного межбюджетного трансферта из федерального бюджета в размере 1 615 915,20 руб.;

- неосуществлении формирования и ведения бюджетной сметы на 2019-2021 годы в сумме 97 287 365,77 руб. по мероприятию "Строительство развязки в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ - Забайкальск и автодороги Чита - Смоленка - подъезд к федеральной автодороге Чита - Хабаровск (район Каштака) ПК-17+00-ПК36+05" при наличии доведенных бюджетных данных по соответствующему КБК;

- допущению несвоевременного принятия к бюджетному учету документов по выполнению строительных работ;

- утверждению сметной документации с неподтвержденной (необоснованной) сметной стоимостью пусконаладочных работ, приведшему к завышению начальной максимальной цены контракта на сумму 114 618 руб.;

- утверждению сметной документации с завышенной сметной стоимостью работ, приведшему к завышению начальной максимальной цены контракта на сумму 436 275,60 руб. (245 338,80 руб.+128 378,40 руб.+62 558,40 руб.);

- неприменении мер ответственности к поставщику (подрядчику, исполнителю) по контракту при нарушении им сроков предоставления документов (не направление требований о взыскании неустойки (штрафа)) в 2019 году на сумму 100 000 руб.;

- неприменении мер ответственности к поставщику (подрядчику, исполнителю) по контракту при нарушении им сроков предоставления информации о договорах субподряда (не направление требований о взыскании неустойки (штрафа)) в 2019 году на сумму 332 138,85 руб.;

- исключении в 2019 году видов работ, предусмотренных муниципальным контрактом от 18.04.2018 N 12/ЭА-2017 на сумму 7 066 656 руб., приведшем к изменению его существенных условий;

- добавлении в 2019 году новых видов работ, не предусмотренных муниципальным контрактом от 18.04.2018 N 12/ЭА-2017 на сумму 10 042 663,60 руб., приведшем к изменению его существенных условий;

- осуществлении в 2019 году приемки поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги), а также отдельных их этапов при несоответствии этого товара (работы, услуги) условиям контракта в случае не устранения выявленных несоответствий поставщиком (подрядчиком, исполнителем), приведшем к дополнительному расходованию средств федерального бюджета, обусловленному принятием дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, муниципальным контрактом от 18.04.2018 N 12/ЭА-2017 на сумму 10 042 663,60 руб. (в т.ч. 1 742 059,24 руб. иных межбюджетных трансфертов из федерального бюджета, выделенных на реализацию национального проекта);

- осуществлении в 2019 году приемки поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги), а также отдельных их этапов при несоответствии этого товара (работы, услуги) условиям контракта в случае не устранения выявленных несоответствий поставщиком (подрядчиком, исполнителем), приведшем к дополнительному расходованию средств федерального бюджета, обусловленному принятием фактически невыполненных генеральным подрядчиком работ на сумму 111 600 руб.;

- осуществлении в 2019 году приемки поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги), а также отдельных их этапов при несоответствии этого товара (работы, услуги) условиям контракта в случае не устранения выявленных несоответствий поставщиком (подрядчиком, исполнителем), приведшем к дополнительному расходованию средств федерального бюджета, обусловленному принятием к учету работ по завышенной сметной стоимости на сумму 245 338,80 руб.;

- осуществлении в 2019 году приемки поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги), а также отдельных их этапов при несоответствии этого товара (работы, услуги) условиям контракта в случае не устранения выявленных несоответствий поставщиком (подрядчиком, исполнителем), приведшем к дополнительному расходованию средств федерального бюджета, обусловленному принятием фактически невыполненных генеральным подрядчиком работ на сумму 190 936,80 руб. (128 378,40 руб.+62 558,40 руб.);

- осуществлении в 2019 году приемки поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги), а также отдельных их этапов при несоответствии этого товара (работы, услуги) условиям контракта в случае не устранения выявленных несоответствий поставщиком (подрядчиком, исполнителем), приведшем к дополнительному расходованию средств федерального бюджета (за счет средств иных межбюджетных трансфертов), обусловленному принятием фактически невыполненных работ по муниципальному контракту от 18.04.2018 N 12/ЭА-2017 на сумму 526 141,99 руб.;

- не расторжении в 2019 году муниципального контракта от 18.04.2018 N 12/ЭА-2017 по соглашению сторон в связи с отсутствием необходимости проведения ряда работ в рамках его выполнения.

Указанные нарушения нашли своё закрепление в оспариваемом представлении от 13.10.2020 N 20-1/17 с требованием о принятии заявителем мер по устранению причин и условий бюджетных нарушений до 31.12.2020, с вменением комитету вернуть в доход федерального бюджета суммы неправомерных оплат (1 742 059,24 руб.+111 600 руб.+245 338,80 руб.+190 936,80 руб.+526 141,99 руб.) и принять меры к взысканию неустойки (штрафа, пени) за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных пунктами 3.4.8. 8.9, 8.12 муниципального контракта от 18.04.2018 N 12/ЭА-2017 на суммы 100 000 руб. и 332 138,85 руб., с их перечислением в доход федерального бюджета, с последующим информированием УФК по Забайкальскому краю о результатах исполнения представления в письменной форме с приложением копий подтверждающих документов не позднее 2 рабочих дней с даты такого исполнения.

Полагая указанное представление заинтересованного лица не соответствующим действующему законодательству и нарушающим права и законные интересы в сфере экономической деятельности, заявитель обратился в суд с требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод о наличии оснований удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Согласно статье 28 БК РФ бюджетная система Российской Федерации основана на принципах эффективности использования бюджетных средств, адресности и целевого характера бюджетных средств.

Статьей 34 БК РФ установлен принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

Получатель бюджетных средств обеспечивает результативность, целевой характер использования предусмотренных ему бюджетных ассигнований (подпункт 3 пункта 1 статьи 162 БК РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (с учетом постановления Пленума ВАС РФ от 26.02.2009 N 17) в пункте 23 постановления от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" разъяснил, что при рассмотрении дел о защите деловой репутации, дел об оспаривании предписаний уполномоченных органов, а также иных категорий дел, при рассмотрении которых может подниматься вопрос об обоснованности выводов уполномоченных органов о неэффективном использовании бюджетных средств, судам, оценивая соблюдение участниками бюджетного процесса указанного принципа, необходимо учитывать, что участники бюджетного процесса в рамках реализации поставленных перед ними задач и в пределах выделенных на определенные цели бюджетных средств самостоятельно определяют необходимость, целесообразность и экономическую обоснованность совершения конкретной расходной операции.

В связи с этим конкретная расходная операция может быть признана неэффективным расходованием бюджетных средств только в случае, если уполномоченный орган докажет, что поставленные перед участником бюджетного процесса задачи могли быть выполнены с использованием меньшего объема средств или что, используя определенный бюджетом объем средств, участник бюджетного процесса мог бы достигнуть лучшего результата.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между комитетом и третьим лицом 18.04.2018 по итогу электронного аукциона в соответствии с Законом N 44-ФЗ заключен муниципальный контракт N 12-ЭА/2017 на выполнение работ по строительству развязки в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ - Забайкальск и автодороги Чита - Смоленка - подъезд к федеральной автодороге Чита - Хабаровск (район Каштака) ПК 17+00-ПК 36+05 на сумму 221 607 330 руб. (далее - контракт).

Согласно пункту 1.3 контракта состав и объем работ определяется проектно-сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта.

16.12.2019 сторонами контракта заключено дополнительное соглашение об уменьшении объема выполненных работ по нему и уменьшении его цены на 7,212451406%, что составило 16 097 145,12 руб., в результате чего общая цена контракта сформирована в размере 207 088 346,37 руб.

При этом указанным соглашением исключены отдельные виды работ:

- освещение автодороги (позиции 2-4);

- подготовительные работы (полностью);

- контейнер для телекоммуникационной аппаратуры (полностью);

- переустройство сетей связи ФСО России на ПК 19-40 (полностью);

- водопропускная труба N 2 ПК 18+09.18 диаметром 1,5 м (полностью);

- водопропускная труба N 3 ПК 22+20.67 диаметром 1 м (полностью);

- водопропускная труба N 4 ПК 27+50.05 диаметром 1,25 м (полностью);

- водоотвод. сооружения на ПК 28, 30, 31, 18, колодцы, песколовки+ (позиции 9-95);

- водоотводные сооружения (Раздел 2. Лотки - позиции 1, 2, 4, 8, 11-14, 18, 19).

18.12.2019 сторонами контракта также заключено дополнительное соглашение об увеличении объема выполненных работ и цены контракта на 8,933723371%, что составило 18 500 700 руб., в результате чего общая цена контракта определена в сумме 225 589 046,37 руб.

Указанным соглашением дополнены виды работ:

- подпорная стена к дому N 14;

- обустройство дороги;

- освещение автодороги;

- озеленение;

- остановки общественного транспорта;

- водоотводная труба N 2 (диаметр 1,5 м);

- водоотводная труба N 4 (диаметр 1,25 м);

- монолитный входной оголовок ПК 27+50.

Пунктом 1 статьи 432 ГК РФ определено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить ее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

Частью 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, действовавшей в период заключения контракта предусматривалось, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в ситуациях, установленных данным пунктом.

Подпунктом "а" пункта 64 статьи 1 Федерального закона от 01.05.2019 N 71 -ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" часть 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изложена в новой редакции, положения которой судом правомерно применены к контрактам, заключенным до 01.07.2019, поскольку при прочих равных условиях лица, заключившие подобные контракты и изменившие их условия после внесения таких изменений, были бы поставлены в преимущественное положение по отношению к тем, кто такие корректировки внес в период действия предыдущей редакции части 1 статьи 95 Закона N 44 -ФЗ.

Так, подпунктом "в" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на 10% цены контракта.

Соответственно, законодателем предусмотрена возможность изменения существенных условий контракта, в том числе количества закупаемых товаров, объема и (или) видов выполненных работ, оказываемых услуг с соблюдением существующих ограничений, тем более что документацией об электронном аукционе (позиция 39 информационной карты) и контрактом (пункты 14.5, 14.8) зафиксирована возможность корректировки условий контракта в случаях, установленных статьёй 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017, с учетом положений ст. 8, ч. 5 ст. 24 Закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 процентов от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

На основании части 7 статьи 52 ГрК РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в соответствии с настоящим Кодексом, в том числе в порядке, предусмотренном частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса.

Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта (ч. 2 ст. 48 ГрК РФ).

Исходя из пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пункта 1 статьи 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Проектная документация, а также изменения, внесенные в нее в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса, утверждаются застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором. В случаях, предусмотренных статьей 49 настоящего Кодекса, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на экспертизу. Проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации, за исключением случаев, предусмотренных частями 15.2 и 15.3 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 44 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденных постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145, проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий направляются повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу после устранения недостатков, указанных в отрицательном заключении государственной экспертизы, или при внесении изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, в части изменения технических решений, которые влияют на конструктивную надёжность и безопасность объекта капитального строительства.

Проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы, по инициативе застройщика или технического заказчика может быть направлена повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу в случае внесения в неё изменений в части технических решений, которые не влияют на конструктивную надёжность и безопасность объекта капитального строительства.

Порядок внесения изменений в проектную документацию регламентируется специальными нормативными актами в данной сфере, в частности, ГОСТ Р 21.1101-2013.

Судом установлено, что изменения в проектную документацию, в том числе связанные с корректировкой отдельных видов работ по строительству развязки, по инициативе заказчика были внесены проектной организацией и утверждены комитетом.

Поскольку внесенные изменения не влияли на конструктивную надёжность и безопасность объекта капитального строительства, постольку повторного прохождения экспертизы проекта не требовалось.

Государственной инспекцией Забайкальского края выдано заключение N 817 от 21.09.2020 о соответствии построенного (реконструированного) объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Администрацией городского округа "Город Чита" комитету 21.09.2020 в соответствии со статьёй 55 ГрК РФ выдано разрешение N 92-303-62-2020 на ввод в эксплуатацию объекта "Развязка в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ - Забайкальск и автодороги Чита - Смоленка - подъезд к федеральной автодороге Чита - Хабаровск (район Каштака) ПК17+00-ПК36+05", расположенного по адресу: Забайкальский край, г. Чита, Центральный административный район, Карповский тракт, соор. 2. N 131-рз от 08.02.2016.

Как установлено судом, в рассматриваемом случае выполнение дополнительных работ имело целью надлежащее исполнение контракта, несло потребительскую ценность для заказчика, осуществлено за счет средств, выделенных на оплату контракта. Необходимость выполнения дополнительных работ была обусловлена достижением цели, ради которой заключался контракт, обеспечением годности результата работ и завершения технологического цикла на объекте в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, тем более что частью 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Судом принято во внимание, что желаемый результат, предусмотренный контрактом, не мог быть получен без выполнения дополнительных работ, указанных в дополнительных соглашениях к контракту, с учетом того, что письмом N 428 от 06.04.2021 ЗАОр "НП Читагражданпроект" указало на целесообразность и вынужденную необходимость корректировки части работ по проекту.

Кроме того, фактический объем выполненных работ, не предусмотренных аукционной документацией, составил 8,933723371% от цены контракта и не превысил 10%.

Судом также установлено, что Министерством финансов Забайкальского края 04.12.2020 в связи с отсутствием событий административных правонарушений, предусмотренных частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, на основании постановлений N 3/к-2020 и N 4/к-2020 прекращены производства по делам об административных правонарушениях, связанных с существенным изменением контракта, а также исключением видов работ на сумму 7 066 656,00 руб. и оплатой дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией и контрактом, и приведших согласно оспариваемому предписанию к неправомерной оплате комитетом 10 042 663,60 руб., из которых 1 742 059,24 руб. - иные межбюджетные трансферты из федерального бюджета, выделенные на реализацию национального проекта.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия нарушений, обусловленных оплатой дополнительных работ по контракту, в связи с чем пункты 1, 13, 14, 15 мотивировочной части и пункт 1 резолютивной части оспариваемого представления обоснованно признаны не соответствующими закону.

Согласно пунктам 2, 9, 16 мотивировочной части представления УФК по Забайкальскому краю установлено нарушение комитетом норм бюджетного и гражданского законодательства, а также законодательства о бухгалтерском учете, выразившееся в оплате за счет иных межбюджетных трансфертов федерального бюджета фактически невыполненных генеральным подрядчиком работ, необоснованно принятых к учету, в сумме 111 600 руб., а также в утверждении сметной документации с необоснованной сметной стоимостью пусконаладочных работ, повлекшем завышение цены контракта на 114 618 руб., и что послужило поводом для истребования у заявителя заинтересованным лицом возврата в доход федерального бюджета неправомерной оплаты в сумме 111 600 руб. (пункт 2 требовательной части представления).

По мнению УФК, в отношении пусконаладочных работ, затраты на которые предусмотрены проектной документацией (сводным сметным расчетом) в сумме 114 618 руб., подкреплены только письмом комитета от 20.05.2015 N 101 без представления локально-сметных расчетов и без расшифровки состава и видов таких работ, что обусловило завышение цены контракта. Кроме того, в составе произведенной комитетом третьему лицу оплаты по счету N 268 от 12.12.2019 на основании платежного поручения N 207409 от 23.12.2019, связанной со сдачей объекта в эксплуатацию, числятся 1 11 600 руб. за пусконаладочные работы, которые фактически не произведены.

Как следует из материалов дела, МП "ДМРСУ" (генподрядчик) с ИП Соболинской Л.В. (субподрядчик) заключен договор от 12.12.2019 на выполнение пусконаладочных работ освещения стройки развязки в разных уровнях пересечения автодороги Улан-Удэ - Забайкальск и автодороги Чита - Смоленка - подъезд к федеральной автодороге Чита - Хабаровск (район Каштака) ПК17+00-ПК36+05, по которому второй принимает на себя обязательство по выполнению таких работ, а первый принимает и оплачивает их. Цена работ по договору определена согласно локальному сметному расчету в сумме 93 000 руб. (без НДС), выставлен счет на оплату N 31 от 12.12.2019. Период выполнения работ - с 12.12.2019 до 18.12.2019.

Актом N 87 от 18.12.2019 между сторонами указанного субподрядного договора зафиксировано оказание услуг на сумму 93 000 руб. по пусконаладочным работам (без НДС), подписанным только со стороны исполнителя.

При этом согласно ответу МП "ДМРСУ" N 192 от 28.08.2020 на запрос заинтересованного лица акт выполненных работ со стороны заказчика не был подписан по причине отсутствия результатов испытаний, замеров, оплата не производилась.

Между тем, согласно представленному в дело акту о приемке выполненных работ N 137 от 12.12.2019 формы КС-2, подписанному заявителем как генподрядчиком и третьим лицом как субподрядчиком, пусконаладочные работы, связанные со сдачей объекта в эксплуатацию по контракту N 12-ЭА/2017 от 18.04.2018, сданы и приняты на сумму 111 600 руб. (в т.ч. НДС 18 600 руб.) без каких-либо возражений, и данный акт отражен в составе справки о стоимости выполненных работ и затрат N 19 от 12.12.2019 формы КС-3 на сумму 93 000 руб. в составе суммы 11 909 845,07 руб., заявленной в счете N 268 от 12.12.2019, и оплаченной комитетом платежным поручением N 207409 от 23.12.2019.

Таким образом, судом сделан правильный вывод о сдаче и принятии таких работ сторонами контракта.

Судом также учтено, что Государственной инспекцией Забайкальского края выдано заключение N 817 от 21.09.2020 о соответствии построенного (реконструированного) объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, а администрацией городского округа "Город Чита" комитету 21.09.2020 выдано разрешение N 92-303-62-2020 на ввод в эксплуатацию объекта, что при непредставлении доказательств обратного свидетельствует об отсутствии каких-либо его несоответствий нормативным требованиям.

Кроме того, в соответствии с п. 4.102 раздела IV "Составление сметной документации" (подраздел "Включение средств на отдельные виды затрат") Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, действовавшей в рассматриваемом периоде, затраты на проведение пусконаладочных работ "вхолостую" включаются в главу 9 "Прочие работы и затраты" (графы 7 и 8) сводного сметного расчета. Лимит средств на выполнение пусконаладочных работ "вхолостую" в сводном сметном расчете стоимости строительства предусматривается проектной организацией в размере, согласованном с заказчиком (инвестором) на основании данных объектов-аналогов.

Таким образом, следует признать необоснованными выводы УФК в части истребования у заявителя 111 600 руб. к возврату из бюджета, а также утверждения комитетом сметной документации с необоснованной сметной стоимостью пусконаладочных работ, повлекшего завышение начальной максимальной цены контракта на сумму 114 618,00 руб. и, следовательно, необоснованными выводы УФК о нарушении заявителем ч. 1 ст. 9 Закона N 402-ФЗ.

Согласно пунктам 3, 4, 10, 17, 18 мотивировочной части представления, а также пунктам 3, 4 резолютивной части представления установлена оплата работ по завышенной стоимости на сумму 245 338.80 руб.; оплата невыполненных генподрядчиком работ на сумму 190 936,80 руб. (128 378,40 руб.+62 558,40 руб.); утверждение сметной документации с завышенной сметной стоимостью на сумму 436 275,60 руб. (245 338,80 руб.+190 936,80 руб.); принятие к учету работ по завышенной сметной стоимости на сумму 245 338,80 руб.; принятие фактически невыполненных генподрядчиком работ на сумму 190 936,80 руб.), с требованием возвратить в федеральный бюджет 245 338,80 руб. и 190 936,80 руб.

По мнению УФК, в локально-сметных расчетах N 06-02-01 "Освещение автодороги" (пункты 8, 12) и N 06-03-01 "Освещение автодороги (разворотная площадка)" (пункты 9, 10, 11) неверно применены сметные нормы и расценки в отношении кронштейнов специальных на опорах для светильников, кронштейнов сварных металлических; светильников, устанавливаемых вне зданий с лампами ртутными, поскольку применены Территориальные единичные расценки Забайкальского края на монтаж оборудования (ТЕРм08-02-363-01, ТЕРм08-02-369-02, ТЕРм08-02-369-03), утвержденные Приказом Минстроя России N 171/пр от 13.03.2015, в то время как следовало применить расценки в части работ по установке таких кронштейнов и светильников, утвержденных ТЕР -33-04-014-02 "Установка светильников с лампами люминесцентными", что повлекло завышение сметной стоимости на общую сумму 436 275,60 руб. (245 338.80 руб.+128 378,40 руб.+62 558,40 руб.).

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, такие выводы сделаны УФК исключительно на сравнении цен по ТЕРм08-02-363-01, ТЕРм08-02-369-02, ТЕРм08-02-369-03 с ТЕР-33- 04-014-02 без анализа структуры и характеристики проведенных по контракту работ, а также видов и конструктивных особенностей материалов (кронштейнов, светильников), использованных при таких работах, связанных с электроосвещением дороги (в том числе на разворотной площадке).

Так, из акта выездной проверки от 04.09.2020 (стр. 41-42) следует, что территориальные единичные расценки Забайкальского края на монтаж оборудования, утвержденные Приказом Минстроя России N 171/пр от 13.03.2015, предназначены для определения затрат на электромонтажные работы при строительстве предприятий, зданий и сооружений, включая жилые и общественные здания, а в территориальных единичных расценках на строительные и специальные строительные работы Забайкальского края в части 33 "Линии электропередачи" содержатся расценки на выполнение работ по строительству электрических сетей напряжением 0,38-1150кВ по ТЕР-33-04-014-02 "Установка светильников с лампами люминесцентными", в состав которых входит: заготовка проводов, сборка светильников, подъем кронштейна и светильника на опору, крепление кронштейна и светильника, присоединение проводов светильника к линиям освещения.

Согласно же локальным сметным расчетам N 06-02-01 "Освещение автодороги" (пункты 8) и N 06-03-01 (пункты 9, 10) в совокупности с представленной комитетом рабочей документацией наружного электроосвещения для исполнения контракта в данной части использовались кронштейны специальные на опорах для светильников, кронштейны сварные металлические (односветильниковые, двухсветильниковые парные, двухсветильниковые разнонаправленные) с возможностью подвеса светильников от 18 до 30 кг, с установкой кронштейнов на стойки, с привязкой к фундаменту и заделкой стоек в грунте, проведением гидроизоляции.

Таким образом, перечень и виды работ, применяемых к различным конструкциям кронштейнов для светильников, является нетождественным.

При сравнении судом также установлена различная характеристика светильников, поскольку в локально-сметном расчете N 06-02-01 (пункты 12, 19) они обозначены как ртутные, тогда как УФК ссылается на необходимость использования для них расценок по ТЕР-33-04-014-02, предлагающих стоимостные показатели установки светильников с люминесцентными лампами.

Согласно части 1 статьи 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.3, 3.1 и 3.8 настоящей статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик, технический заказчик или лицо, обеспечившее выполнение инженерных изысканий и (или) подготовку проектной документации в случаях, предусмотренных частями 1.1 и 1.2 статьи 48 настоящего Кодекса, по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением случаев, если в соответствии с настоящей статьей в отношении проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение государственной экспертизы.

В соответствии с пунктом 15 статьи 48 ГрК РФ проектная документация, а также изменения, внесенные в нее в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса, утверждаются застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором. В случаях, предусмотренных статьей 49 настоящего Кодекса, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на экспертизу. Проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации, за исключением случаев, предусмотренных частями 15.2 и 15.3 настоящей статьи.

Судом установлено, что проектная документация по строительству развязки в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ-Забайкальск и автодороги Чита-Смоленка - подъезд к федеральной автодороге Чита-Хабаровск (район Каштака) ПК17+00-ПК36+05 проходила государственную экспертизу, в том числе на предмет достоверности определения сметной стоимости, по результатам которой ГАУ "Госэкспертиза Забайкальского края" выдано положительное заключение от 27.11.2017 N 75-1-1-6-0060-17, с содержащимся в нем указанием на достоверное определение сметной стоимости строительства объекта капитального строительства.

Также судом учтено положительное заключение ГАУ "Госэкспертиза Забайкальского края" N 39-С-2015 относительно проверки определения сметной стоимости объекта "Корректировка проекта "Развязка в разных уровнях на пересечении автодороги Улан- Удэ-Забайкальск и автодороги Чита-Смоленка - подъезд к федеральной автодороге Чита- Хабаровск (район Каштака) ПК17+00-ПК36+05", в соответствии с которым в отношении, в том числе, и наружного электроосвещения (позиция 3.5 раздела 3) отмечено о приведении локальных сметных расчетов в соответствии с объемами и видами работ (пункт 3 стр. 5), и о соответствии действующим нормативам в области сметного нормирования и ценообразования принятых в сметной документации стоимостных и ресурсных показателей (пункт 4 стр. 6).

В этой связи суд первой инстанции правильно исходил из необоснованности выводов УФК о повторном учете объема работ по установке светильников в сумме 128 378,40 руб. по локальному сметному расчету N 06-02-01 и в качестве повторного применения сметных норм и расценок в сумме 62 558,40 руб. по локальному сметному расчету N 06-03-01,и, следовательно, неправомерной является позиция заинтересованного лица об оплате комитетом по платежному поручению N 207409 от 23.12.2019 фактически невыполненных генподрядчиком работ на указанные суммы по актам КС-2 от 12.12.2019 N 133 и N 134 с требованием об их возврате.

При указанных обстоятельствах следует признать не соответствующими закону пункты 3, 4, 10, 17, 18 мотивировочной части представления, а также пункты 3 и 4 его резолютивной части.

Пунктами 5 и 19 мотивировочной части представления и пункта 5 его резолютивной части комитету вменено нарушение, выразившееся в принятии фактически невыполненных работ по контракту и неправомерной их оплате на сумму 526 141,99 руб., с указанием на необходимость её возврата в доход федерального бюджета.

По мнению УФК, фактический объем выполненных работ по озеленению, дорожным знакам, замене оконных блоков, строительно-монтажным работам не соответствует объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 95 от 29.10.2019 на сумму 201 027,60 руб., N 122 от 28.11.2019 на сумму 2973,60 руб., N 125 от 12.12.2019 на сумму 310 474,80 руб., N 133 от 12.12.2019 на сумму 11 665,99 руб., в связи с чем, генподрядчику оплачены фактически невыполненные работы в общем размере 526 141,99 руб., а комитету предписано вернуть в доход федерального бюджета данные средства.

Статья 1102 ГК РФ определяет лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, а потому обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно пункту 2 статьи 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

На основании пункта 3 статьи 1103 ГК РФ правила, предусмотренные его главой 60, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно пункту 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Пунктом 6 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что заказчик не вправе требовать уменьшения твердой цены работ.

Пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

В соответствии с актами о приемке выполненных работ N 95 от 29.10.2019 и N 150 от 20.12.2019 (озеленение всего на 964 шт. саженца), N 122 от 28.11.2019 (дорожные знаки), N 125 от 12.12.2019 (замена оконных блоков), N 133 от 12.12.2019 (строительно-монтажные работы) заявителем и третьим лицом произведена сдача-приемка соответствующих видов работ, их объемов и стоимость по контракту. Кроме того, актом освидетельствования скрытых работ N 422 от 14.08.2019 в отношении посадки саженцев (964 шт.) зафиксировано выполнение работ по проекту.

Между тем, заявителем на основании приказа N 1423-од от 12.08.2020 в связи с проводимой в отношении него проверкой проведен осмотр объекта "Развязка в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ-Забайкальск и автодороги Чита-Смоленка - подъезд к федеральной автодороге Чита-Хабаровск (район Каштака) ПК17+00-ПК36+05", в ходе которой установлено, что в части озеленения фактический объем (в соответствующих единицах измерения) относительно стандартных посадочных мест для деревьев (27,6 из 39), а также кустарников-саженцев (42,7 из 48,2), саженца тополя обыкновенного (276 из 390), сирени полуштамбовой (186 из 241), в части дорожных знаков (10 из 12), в части строительно-монтажных работ (кронштейны специальные на опорах 26 из 28, светильники ЖКУ 0 из 1, лампы газоразрядные 0,4 из 0,1), в части замены оконных блоков (установка в жилых и общественных зданиях оконных блоков из ПВХ 0,03909 из 0,19165) не соответствует отраженному в актах приемки выполненных работ.

Указанные обстоятельства зафиксированы также и заинтересованным лицом в акте выездной проверки от 04.09.2020 (стр. 49, 52-53).

Судом установлено, что несоответствие количества саженцев по состоянию на 19.08.2020 объему, зафиксированному в акте, возникло вследствие того, что часть саженцев не прижилась, часть вымерзла в зимний период, возможно имели случаи частичного хищения саженцев. Отсутствие двух дорожных знаков на растяжке на момент проверки в 2020 году обусловлено ураганными природными явлениями. Заявление к оплате комитету 28 кронштейнов и материалов, не учтенных в расценках, явилось основанием предъявления работ субподрядной организации.

Указанное заявителем жалобы относимыми и допустимыми доказательствами не опровергнуто.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

На основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (п. 2 ст. 722 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктом 6.1 контракта предусмотрено, что гарантия качества распространяется на все конструктивные элементы, оборудования и работы, выполненные генеральным подрядчиком, с установлением гарантийных сроков на выполненные работы на объекте с даты подписания сторонами акта приемки оконченного строительством объекта (по земляному полотну - 8 лет, по основанию дорожной одежды - 6 лет, по покрытию - 4 года, по обустройству дороги (барьерное ограждение (металлическое), опоры освещения, подпорные сооружения, искусственные сооружения, сети электроснабжения, сети связи, благоустройство) - 5 лет, сигнальные столбики и дорожные знаки - 2 года.

В течение гарантийного срока генеральный подрядчик по первому требованию заказчика и в согласованный сторонами срок устраняет своими силами и за свой счет все выявленные в течение гарантийного срока недостатки на основании дефектных актов заказчика. При устранении недостатков в течение гарантийного срока генеральный подрядчик уведомляет заказчика извещением с приложением актов об устранении недостатков.

В соответствии с актами о выявленных дефектах от 18.05.2020, от 11.08.2020, от 01.10.2020 в ходе обследования объекта комитетом выявлено отсутствие 2 дорожных знаков (тип 3.1 на участке ПК 22+80 и 5.15.2 на участке ПК 28+56) и нахождение 1 знака (тип 5.15.2 на участке ПК 26+97) в положении, не соответствующем ГОСТу; отсутствие 1 знака (тип 5.12.2 на участке ПК 16+96) и что 1 знак типа 5.15.3 сбит на участке ПК 22+32; в результате ДТП 30.09.2020 на объекте строительства ПК 19+03 снесен 1 знак типа 2.4 и 1 знак типа 2.1.

Согласно акту о выявленных дефектах в течение гарантийного срока от 01.10.2020 на завершенном строительством объекте количество прижившихся саженцев не соответствует проекту, о чем принято решение в отношении третьего лица в срок до 30.10.2020 высадить недостающие до общего проектного количества (964 шт.) саженцы.

Все приведенные замечания устранены, в том числе в период гарантийного срока, установленного разделом 6 контракта, о чём составлены акты об устранении выявленных дефектов от 25.05.2020, от 25.08.2020, от 05.10.2020, от 19.10.2020, от 23.10.2020.

Кроме того, на основании претензии заявителя N 5085 от 02.12.2019, адресованной третьему лицу, он поставлен в известность комитетом о необходимости оплаты денежных средств за несоответствующие работы по контракту в размере 310 474,80 руб. (в части замены оконных блоков).

Судом также установлено, что рассматриваемые выводы об отклонении фактических показателей от плановых сделаны без учета того обстоятельства, что выполненные работы (в том числе СМР) по контракту сданы, приняты и оплачены, и Государственной инспекцией Забайкальского края выдано заключение N 817 от 21.09.2020 о соответствии построенного (реконструированного) объекта капитального строительства требованиям проектной документации.

Соответственно, комитетом реализованы функции генерального заказчика по контракту в отношении третьего лица как генерального подрядчика, а также право истребования с него денежных средств за несоответствующие контракту работы, с учетом чего суд первой инстанции правильно исходил из неправомерности выводов УФК в части принятия заявителем фактически невыполненных работ по контракту, их неправомерной оплате, а также требования о возврате в доход федерального бюджета 526 141,99 руб.

Пунктом 11 мотивировочной части представления и пунктом 7 его резолютивной части зафиксировано нарушение комитетом пунктов 3.4.8 и 8.10 (в пункте 7 требовательной части ошибочно указан как пункт 8.9) контракта, выразившееся в неприменении заявителем мер ответственности к подрядчику, нарушившему срок представления документов, в виде направления требования о взыскании неустойки (штрафа) на сумму 100 000 руб., с вменением комитету обязанности перечислить эту сумму в доход федерального бюджета.

Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу пункта 3 части 1 статьи 94 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

Согласно пункту 3.4.8 контракта генеральный подрядчик обязан составить и передать заказчику для согласования календарный план выполнения работ в течение 5 дней со дня подписания контракта (в рассматриваемом случае не позднее 25.04.2018).

Пунктом 8.10 контракта закреплено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного, в том числе, пунктом 3.4.8 контракта, которое не имеет стоимостного выражения, штраф устанавливается в размере 100 000 руб.

Актом выездной проверки от 04.09.2020 (стр. 59) установлено, что календарный план разработан третьим лицом 15.05.2018, то есть позднее на 22 дня установленного срока, что предопределило необходимость комитету осуществить претензионную работу в этой связи, которая им по рассматриваемому эпизоду в 2019 году не велась.

Факт передачи на согласование календарного графика производства работ от третьего лица к заявителю 15.05.2019 следует из сопроводительного письма МП "ДМРСУ" N б/н в адрес комитета.

Между тем, из непосредственного содержания самого календарного графика таких работ на 2018-2019 годы усматривается, что он был разработан третьим лицом, а также утвержден и согласован комитетом 20.04.2018, то есть в пределах установленного Законом N 44-ФЗ и пункта 3.4.8 контракта срока.

Кроме того, комитетом 05.11.2020 в адрес МП "ДМРСУ" инициирована претензия N 4523 с предложением в течение 10 дней произвести оплату штрафа в сумме 100 000 руб., в ответ на которую третье лицо, сославшись на согласование и утверждение комитетом 20.04.2018 календарного графика, письмом N 328 от 07.12.2020 возразило относительно нарушения 5-ти дневного срока, установленного пунктом 3.4.8 контракта.

Судом также правильно учтено, что в силу статей 40, 41 и 46 БК РФ, а также позиции Минфина России, изложенной в письме от 17.09.2015 N 02-08-07/53443, средства от поступления такого штрафа не могут зачисляться в федеральный бюджет, поскольку в рассматриваемом случае контракт заключался для нужд городского округа "Город Чита".

Таким образом, следует признать не соответствующими закону пункт 10 мотивировочной и пункт 7 резолютивной частей оспариваемого представления.

В соответствии с пунктом 12 мотивировочной и пунктом 8 резолютивной частей представления установлено неприменение заявителем мер ответственности к третьему лицу как генеральному подрядчику за непредставление им информации о договорах субподряда по контракту путем выставления требования о взыскании неустойки (штрафа) на сумму 332 138,85 руб. с последующим перечислением этой суммы в доход федерального бюджета.

С учетом требований пункта 3 части 1 статьи 94 Закона N 44-ФЗ в контракт включен подпункт б) пункта 3.4.23.1, согласно которому генеральный подрядчик обязан в срок не более 5 рабочих дней со дня заключения договора с субподрядчиком, соисполнителем представить заказчику копию договора (договоров), заключенного с субподрядчиком, заверенную подрядчиком, исполнителем.

Выездной проверкой своевременности предоставления генеральным подрядчиком заказчику документов о заключении договоров субподряда (стр. 62-63 акта) установлено, что по договорам субподряда N 19/ЕП-2019 от 14.08.2019 с ИП Макаровой В.В., N 35/ЕП- 2019 от 01.10.2019 с ООО "Оконные системы плюс", N 13/ЕП-2019 от 29.07.2019 с ИП Айвазяном Р.А. информация от третьего лица в комитет поступила 22.08.2019, 09.10.2019 и 07.08.2019, то есть на 6-й, 6-й и 7-й рабочие дни соответственно после дат заключения этих договоров при установленном сроке в 5 рабочих дней.

При этом в силу ранее указанных частей 4 и 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в пункте 8.12 контракта предусмотрена ответственность генерального подрядчика за неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства (пункт 3.4.23 контракта) в виде штрафа в размере 5% стоимости работ.

Соответственно, в данном случае ответственность могла наступить исключительно в ситуации, когда третьим лицом к исполнению контракта были бы привлечены лица, не относящиеся к данным субъектам, а не за просрочку им передачи информации по заключенным субподрядным договорам заказчику.

Контрактом не предусмотрена ответственность в виде 5%-го штрафа от стоимости субподрядных работ при неисполнении генеральным подрядчиком требования подпункта б) пункта 3.4.23.1 контракта, а в пункте 8.10 контракта, предполагающей ответственность в виде фиксированного штрафа при нарушении генеральным подрядчиком обязательства, не имеющего стоимостной оценки, указанный пункт исключен.

Таким образом, указание заинтересованным в пункте 12 мотивировочной части представления на нарушение комитетом части 6 статьи 34, пункта 3 части 1 статьи 94 Закона N 44-ФЗ безосновательно, в связи с чем, у заявителя отсутствовала обязанность по направлению требования о взыскании штрафа на сумму 332 138,85 руб. третьему лицу, и, соответственно, по его последующему перечислению в доход федерального бюджета, в том числе исходя из ранее приведенной позиции о зачислении такого рода взысканий в доход бюджета публично-правового образования, от имени которого заключался контракт, а не в федеральный бюджет по смыслу ст.ст. 40, 41 и 46 БК РФ, с учетом разъяснения Минфина России, отраженного в письме от 17.09.2015 N 02-08-07/53443.

Согласно пункту 20 мотивировочной части представления комитетом нарушены положения части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ по не расторжению контракта по соглашению сторон в связи с отсутствием необходимости проведения ряда работ в рамках его выполнения, приведших к изменению существенных условий контракта.

Между сторонами контракта 16.12.2019 было достигнуто дополнительное соглашение об уменьшении выполняемого объема работ по нему и уменьшении его цены, изменивших существенные условия сделки.

Частью 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрена возможность расторжения контракта по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Данные условия нашли свое закрепление в пункте 12.1 контракта, в котором также согласно его пункту 12.4 содержится указание о том, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Соответственно, вопросы одностороннего расторжения контракта регулируется нормами ГК РФ и решение об одностороннем отказе от исполнения обязательства является правом, а не обязанностью заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ).

Пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", разъяснено, что при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как установлено ранее судом и следует из материалов дела и не опровергнуто заявителем жалобы, у сторон контракта не имелось какого-либо волеизъявления на прекращение обязательств, им установленных, а изменение существенных условий сделки, в том числе и в сторону уменьшения выполняемого объема работ, было целесообразным и объективным, оформлено соответствующей проектной документацией, прошедшей экспертный контроль, и получившей положительное заключение.

Кроме того, из совокупности представленных в дело материалов усматривается, что генеральный подрядчик выполнял работы по контракту, его действия были направлены на достижение цели контракта, а в процессе выполнения работ между заявителем и третьим лицом велись активные переговоры, переписка, согласование выявляемых недостатков и принятие мер к их устранению.

Напротив, заинтересованным лицом при вменении комитету нарушения по не расторжению контракта, вопреки части 1 статьи 65 АПК РФ не приведено убедительных доводов о невозможности при достигнутом сторонами контракта соглашении об изменении его существенных условий дальнейшего исполнения сделки либо нецелесообразности такого исполнения.

Пунктом 6 резолютивной части представления комитету предписано принять меры по устранению причин и условий бюджетного нарушения по пунктам 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269.2 БК РФ при осуществлении полномочий по внутреннему государственному (муниципальному) финансовому контролю органами внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля проводятся проверки, ревизии и обследования; направляются объектам контроля акты, заключения, представления и (или) предписания.

Под представлением в целях настоящего Кодекса понимается документ органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, направляемый объекту контроля и содержащий информацию о выявленных в пределах компетенции органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля нарушениях и одно из следующих обязательных для исполнения в установленные в представлении сроки или в течение 30 календарных дней со дня его получения, если срок не указан, требований по каждому указанному в представлении нарушению: 1) требование об устранении нарушения и о принятии мер по устранению его причин и условий; 2) требование о принятии мер по устранению причин и условий нарушения в случае невозможности его устранения (пункт 2 статьи 270.2 БК РФ).

Таким образом, представление выносится в случае установления при проведении государственным органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения и должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона.

Представление, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в представлении формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Исполнимость представления является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов его законности, поскольку представление исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность в силу статьи 19.5 КоАП РФ, то есть представление порождает правовые последствия для конкретных граждан, индивидуальных предпринимателей и организаций.

При этом исполнимость представления следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Неопределенность и неисполнимость оспариваемого акта является самостоятельным основанием для признания его недействительным.

С учетом ранее изложенных выводов относительно необоснованного вменения комитету соответствующих нарушений по пунктам 1-5, 9-20 мотивировочной и пунктов 1-5, 7, 8 резолютивной частей оспариваемого представления, следует признать также не соответствующим закону и пункт 6 его резолютивной части.

Кроме того, в части пунктов 6-8 мотивировочной части представления, содержащих указание на: 1) не достижение в 2019 году наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств, выразившегося в некачественной приемке и оплате работ по озеленению (посадка, посев газонов в зимний период), приведшего к неэффективному использованию средств федерального бюджета в сумме 1 615 915,20 руб.; 2) не осуществление формирования и ведения бюджетной сметы на 2019-2021 годы в сумме 97 287 365,77 руб. по строительству рассматриваемой развязки при наличии доведенных бюджетных данных; 3) несвоевременное принятие к бюджетному учету документов по выполнению строительных работ, с последующим вменением комитету по пункту 6 требовательной части представления принять меры по устранению причин и условий бюджетного нарушения в срок до 31.12.2020, суд первой инстанции обоснованно исходил из отсутствия объективной возможности исполнения представления, поскольку к указанному сроку устранить нарушения закона, обязательства по которому в рассматриваемом периоде 2019 года уже исполнены с просрочкой либо неэффективно (не достигнут наилучший результат), невозможно, тем более что на объект контракта имеется разрешение N 92 -303-62-2020 от 21.09.2020 о вводе в эксплуатацию, а заключением N 817 от 21.09.2020 зафиксировано его соответствие требованием проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и оснащенности объекта приборами учета.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 июня 2021 года по делу N А78-11534/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

В.А. Сидоренко Е.О. Никифорюк