Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 марта 2012 г. N Ф04-1043/12 по делу N А70-5574/2011

г. Тюмень

15 марта 2012 г.

Дело N А70-5574/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шабалковой Т.Я.

судей Ильина В.И.

Отческой Т.И.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение от 11.08.2011 Арбитражного суда Тюменской области (судья Минеев О.А.) и постановление от 19.12.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Киричек Ю.Н., Кливер Е.П., Рыжиков О.Ю.) по делу N А70-5574/2011 по заявлению Управления государственных закупок Тюменской области (625003, г. Тюмень, ул. Республики, д. 24, ИНН 7202203221, ОГРН 1107232000413) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, г. Тюмень, ул. Холодильная, д. 58, ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) о признании недействительным решения.

Другое лицо, участвующее в деле: Департамент здравоохранения Тюменской области (625000, Тюменская область, город Тюмень, улица Челюскинцев, 8, ИНН 7202161807, ОГРН 1077203024293).

В заседании приняли участие представители: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Левус Е.М. по доверенности от 13.03.2012 N 13; от Департамента здравоохранения Тюменской области - Запрягаева Е.С. по доверенности от 13.02.2012 N 14/50; от Управления государственных закупок Тюменской области - Цангер О.С. по доверенности от 11.10.2011 N 021.

Суд установил:

Управление государственных закупок Тюменской области (далее - Управление госзакупок, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу N К10/205 от 09.03.2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Департамент здравоохранения Тюменской области (далее - Департамент).

Решением от 11.08.2011 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 19.12.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные Управлением госзакупок требования удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС по Тюменской области, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит принятые решение и постановление отменить полностью или в части, принять по делу новый судебный акт.

Антимонопольный орган указывает, что соединение в одном лоте услуг на поставку лекарственных средств и отпуск лекарственных средств ведет к ограничению конкуренции в связи с уменьшением числа хозяйствующих субъектов, имеющих возможность принять участие в таком аукционе. Управлением госзакупок нарушена часть 1 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) при установлении в проекте государственного контракта требования о наличии определенного количества пунктов отпуска лекарственных средств в каждом муниципальном образовании Тюменской области, которым соответствует только один хозяйствующий субъект - открытое акционерное общества "Фармация".

Подробно доводы УФАС по Тюменской области изложены в кассационной жалобе.

Управлением госзакупок и Департаментом представлены отзывы с возражениями на доводы кассационной жалобы.

Суд кассационной инстанции, проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов кассационной жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам рассмотрения дела N К10/205 о нарушении антимонопольного законодательства комиссией Тюменского УФАС принято решение от 09.03.2011 о признании в действиях Управления госзакупок нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в ограничении доступа к участию в торгах путем укрупнения лота (объединения в состав одного лота поставки оптового и розничного отпуска лекарственных средств), а также в части установления в проекте контракта требований к участникам торгов о наличии в каждом муниципальном образовании юга Тюменской области определенного количества пунктов отпуска лекарственных средств.

Управление госзакупок, полагая, что указанное решение нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя требования Управления исходили из того, что действующее законодательство не ограничивает возможность заказчика объединять в один лот такие виды деятельности как поставка, хранение и обеспечение лекарственными средствами льготных категорий граждан, поскольку данные виды деятельности являются комплексным предметом аукциона, связанным по значимым критериям, в связи с чем избранный заказчиком принцип формирования лотов не свидетельствует об ограничении допуска к торгам иных лиц в результате укрупнения лотов.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены (изменения) принятых судебных актов исходя из следующего.

Закон о размещении заказов регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о размещении заказов при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Из содержания части 2 статьи 17 Закона о размещении заказов следует, что органы местного самоуправления, выступающие в качестве организаторов торгов, не вправе вводить не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В силу части 3 статьи 17 Закона о размещении заказов наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Таким образом, правовое регулирование конкурентных отношений и отношений, связанных с размещением заказов, предполагает взаимосвязанные цели и задачи.

Как видно из материалов дела, предметом рассматриваемого аукциона явились оптовая поставка лекарственных средств и розничная поставки лекарственных средств гражданам, которые различны, ориентированы на различных покупателей и требуют специальной организации.

Вместе с тем, целью проведения торгов является отпуск лекарственных средств гражданам, имеющим право на государственную социальную помощь в виде набора социальных услуг в определенных аптечных учреждениях при предъявлении рецепта, выписанного по установленной форме в медицинских организациях, что само по себе ограничивает круг участников.

Как правильно указали суды первой и апелляционной инстанций, перечень нарушений, перечисленных в статье 17 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим и для квалификации действий по организации и проведению торгов (аукционов) как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений Закона о размещении заказов с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, на основании заявки заказчика - Департамента Управлением госзакупок разработана и утверждена документация открытого аукциона N АО-530/9, согласно которой предметом торгов являлась оптовая поставка лекарственных средств и розничный отпуск лекарственных средств гражданам.

По результатам открытого аукциона победителем торгов стал единственный участник торгов - ОАО "Фармация".

В силу части 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

По смыслу положений Закона о размещении заказов, при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг). Кроме того, допускается возможность объединения в состав одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой.

Пунктом 1 части 1 статьи 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" состав предоставляемого отдельным категориям граждан набора социальных услуг включено обеспечение в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) необходимыми лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (действовавшего до 01.09.2010) лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подлежат продаже только через аптеки, аптечные пункты.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрено, что отпуск лекарственных средств должен осуществляться исключительно из аптечных учреждений.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о том, что при проведении аукциона на поставку лекарственных средств для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, поставка и отпуск лекарственных средств являются технологически и функционально взаимосвязанными. В этом случае объединение в одном лоте поставки лекарственных средств и их отпуск является правомерным.

Льготное обеспечение граждан лекарственными средствами входит в набор социальных услуг. Процедуру получения лекарств регулирует раздел II Порядка предоставления набора социальных услуг отдельным категориям граждан, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития России от 29.12.2004 N 328.

Пункт 2.1.4 документации об аукционе предполагает право потенциального участника либо осуществлять указанную деятельность самостоятельно, либо через сторонних лиц, обладающих одной из требуемых лицензий (на оптовую либо розничную торговлю).

Следовательно, заказчиком предоставлено поставщику право по своему усмотрению либо осуществлять обеспечение льготополучателей лекарственными средствами через собственную аптечную сеть, либо через сторонние аптеки на основании заключенного с ними контракта (договора).

Материалами дела подтверждается, что на территории Тюменской области по состоянию на 01.01.2010 имелись от 1 (в Вагайском, Н-Тавдинском, Бердюжском, Сладковском, Викуловском районах) до 24 (в Тобольском районе) аптечных организаций, осуществляющих отпуск лекарственных средств населению области. В городе Тюмени осуществляли деятельность более 50 других организаций, имеющих лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, помимо победителя конкурса.

Таким образом, установление в проекте государственного контракта требований о наличии определенного количества пунктов отпуска лекарственных средств в каждом муниципальном образовании Тюменской области не свидетельствует об ограничении доступа к торгам иных лиц в результате укрупнения лотов.

Суд кассационной инстанции считает, что при рассмотрении настоящего дела суды обоснованно исходили из комплексных задач и целей правового регулирования размещения заказов и антимонопольного регулирования (часть 1 статьи 1 Закона о размещении заказов и часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции), не усмотрев в данном случае неправомерного ограничения доступа к участию в торгах.

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод об отсутствии оснований для вынесения решения антимонопольного органа.

Доводы антимонопольного органа, изложенные в кассационной жалобе, были предметом судебного разбирательства, им дана соответствующая оценка судами первой и апелляционной инстанций. Переоценка установленных судами нижестоящих инстанций фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств в силу положений статьи 286 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входит.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу, что обжалуемые судебные акты приняты на основе правильного применения норм материального и процессуального права, оснований для их отмены или изменения в соответствии со статьей 288 АПК РФ не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 11.08.2011 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 19.12.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-5574/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Я. Шабалкова

Судьи

В.И. Ильин Т.И. Отческая