Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2011 г. N 08АП-7891/11

город Омск

19 декабря 2011 г.

Дело N А70-5574/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7891/2011) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.08.2011 по делу N А70-5574/2011 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению Управления государственных закупок Тюменской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области,

при участии в деле третьего лица: Департамента здравоохранения Тюменской области, о признании недействительным решения по делу N К10/205 от 09.03.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления государственных закупок Тюменской области - Аникин А.П. по доверенности N 004 от 05.04.2011 сроком действия по 05.04.2012, личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации;

от Департамента здравоохранения Тюменской области - Созонов А.И. по доверенности N 54/50 от 31.08.2011 сроком действия до 31.12.2011, личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации,

установил:

Управление государственных закупок Тюменской области (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу N К10/205 от 09.03.2011 в полном объеме.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Департамент здравоохранения Тюменской области (далее - Департамент).

Решением от 11.08.2011 по делу N А70-5574/2011 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил заявленные Управлением государственных закупок Тюменской области требования.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что действующее законодательство не ограничивает возможность заказчик объединять в один лот такие виды деятельности как поставка, хранение и обеспечение лекарственными средствами льготных категорий граждан, поскольку данные виды деятельности являются комплексным предметом аукциона, связанным по значимым критериям, в связи с чем избранный заказчиком принцип формирования лотов не свидетельствует об ограничении допускак торгам иных лиц в результате укрупнения лотов.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Тюменское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Управления государственных закупок Тюменской области.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на то, что соединение в одном лоте услуг на поставку лекарственных средств и отпуск лекарственных средств ведет к ограничению конкуренции в связи с уменьшение числа хозяйствующих субъектов, имеющих возможность принять участие в таком аукционе.

В судебном заседании представитель Управления государственных закупок Тюменской области возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Департамента отклонил доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Тюменское УФАС России, Истец, ответчик, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие антимонопольного органа в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителя явившихся в судебное заседание представителей лиц, царствующих в деле, установил следующие обстоятельства.

На основании заявки заказчика - Департамента здравоохранения Тюменской области Управлением государственных закупок Тюменской области была разработана и утверждена документация открытого аукциона N АО-530/9 согласно приказа N 1556 от 10.11.2009.

Согласно документации об аукционе N АО-530/9 предметом торгов являлась оптовая поставка лекарственных средств и различный отпуск лекарственных средств гражданам.

По результатам открытого аукциона N АО-530/9 победителем торого стал единственный участник торгов - ОАО "Фармация".

На основании поручения от 06.09.2011 N АЦ/29612 Тюменским УФАС России были проверены действия Управления государственных закупок по Тюменской области при проведении отрытого аукциона N АО-530/9 на право поставки товара.

Комиссией Тюменского УФАС России по рассмотрению дела N К10/205 о нарушении антимонопольного законодательства принято решение от 09.03.2011, которым действия Управления государственных закупок по Тюменской области признаны нарушающими:

пункт 2 часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в установлении в проекте государственного контракта требований о наличии определенного количества пунктов отпуска лекарственных средств в каждом муниципальном образовании Тюменской области, которым соответствует только один хозяйствующий субъект - ОАО "Фармация";

части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся во включении в одни лот лекарственных средств, входящих в различные группы в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным приказом Минздравсоцразвития РФ от 18.09.2006 N 665;

части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся во включении в состав одного лота услуг, технологически и функционально не связанных услуг ( поставка лекарственных средств - оптовая торговля и отпуск лекарственны средств - розничная торговля.

Считая, что решение от 09.03.2011 N К10/205 о нарушении антимонопольного законодательства не соответствует закону и нарушает права и законные интересы Управления государственных закупок по Тюменской области, последнее обратилось в арбитражный суд с заявленными выше требованиями.

11.08.2011 Арбитражный суд Тюменской обрасти принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

По смыслу части 1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" документация об аукционе разрабатывается заказчиком и им утверждается исходя из потребности заказчика. В названном законе определено, каким необходимым требованиям должна соответствовать документация (часть 2 статьи 34).

Согласно части 2.1 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.

Согласно статье 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" нарушение правил проведения торгов, установленных названной статьей, котрое привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Как усматривается из оспариваемого решения, антимонопольным органом вменяется в вину уполномоченного органа нарушение пункта 2 часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в установлении в проекте государственного контракта требований о наличии определенного количества пунктов отпуска лекарственных средств в каждом муниципальном образовании Тюменской области, которым соответствует только один хозяйствующий субъект - ОАО "Фармация".

Вместе с тем антимонопольным органом не обосновано не учтено, что предметом аукциона явились оптовая поставка лекарственных средств и розничная поставка лекарственных средств гражданам, целью проведения рассматриваемых торгов является отпуск лекарственных средств гражданам, имеющим право на государственную социальную помощь в виде набора социальных услуг в определенных аптечных учреждениях при предъявлении рецепта, выписанного по установленной форме в медицинских организациях, что само по себе ограничивает круг участников.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" государственная социальная помощь - предоставление малоимущим семьям, малоимущим одиноко проживающим гражданам, а также иным категориям граждан, указанным в настоящем Федеральном законе, социальных пособий, социальных доплат к пенсии, субсидий, социальных услуг и жизненно необходимых товаров; набор социальных услуг - перечень социальных услуг, предоставляемых отдельным категориям граждан в соответствии с настоящим Федеральным законом.

С даты установления гражданину, относящемуся к категориям, указанным в статье 6.1 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ ФЗ "О государственной социальной помощи", ежемесячной денежной выплаты производится учет его права на получение набора социальных услуг, предусмотренных в статье 6.2 комментируемого Федерального закона N 178-ФЗ, то есть на получение дополнительной бесплатной медицинской помощи, в том числе предусматривающей обеспечение в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) необходимыми лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов.

На основании стати 4.1 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ ФЗ "О государственной социальной помощи" государственная помощь в виде набора социальных услуг осуществляется на уровне субъектов Российской Федерации, и предусматривает:

- организацию размещения заказов на поставки лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов;

- заключение по итогам размещения государственных заказов на поставки лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов соответствующих государственных контрактов;

организация обеспечения населения лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов, закупленными по государственным контрактам.

В распоряжении Правительства Тюменской области от 25.12.2007 N 1604-рп "Об организации обеспечения граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов" в качестве участников мероприятий по обеспечению государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг указаны фармацевтические организации, заключившие в установленном порядке государственные контракты на поставку, хранение и отпуск гражданам лекарственных средств.

Распоряжение от 25.12.2007 N 1604-рп предусматривает, что предоставление государственной социальной помощи по обеспечению граждан лекарственными средствами рассматривается как единый, неделимый комплекс мероприятий на выполнение государственной социальной помощи отдельным категориям гражданам.

Пунктом 1 части 1 статьи 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ ФЗ "О государственной социальной помощи", в состав предоставляемого отдельным категориям граждан набора социальных услуг включено обеспечение в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) необходимыми лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах"(действовавшего до 01.09.2010) лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подлежат продаже только через аптеки, аптечные пункты.

Исходя из смысла указанных норм права, отпуск лекарственных средств должен осуществляться исключительно из аптечных учреждений.

Льготное обеспечение граждан лекарственными средствами входит в набор социальных услуг. Процедуру получения лекарств регулирует разд. II Порядка предоставления набора социальных услуг отдельным категориям граждан, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития России от 29.12.2004 N 328 (далее - Порядок N328).

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка N 328 за предоставлением необходимых лекарственных средств гражданин должен обращаться в государственное (муниципальное) лечебно-профилактическое учреждение. Врач (фельдшер) по результатам осмотра выписывает рецепт по установленной форме на лекарственные препараты, изделия медицинского назначения и специализированные продукты лечебного питания для детей-инвалидов в соответствии с утвержденными Перечнями:

- лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врачей (фельдшеров) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи (утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 N 665) (далее - Перечень ЛС);

- изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов, отпускаемых по рецептам врачей (фельдшеров) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи (утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 09.01.2007 N 1).

Далее согласно выписанным рецептам аптечная организация осуществляет отпуск необходимых лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов питания для детей-инвалидов. В случае их временного отсутствия аптечное учреждение организует в течение 10 рабочих дней с даты обращения гражданина его отсроченное обслуживание или осуществляет отпуск аналогичного лекарственного препарата, предусмотренного Перечнем ЛС, взамен выписанного или иного лекарственного препарата по вновь выписанному рецепту (пункт 2.7 Порядка N 328).

В соответствии с требованиями документации об аукционе предусмотрено, что участник размещения заказа обязан на дату начала рассмотрения заявок на участие в аукционе иметь лицензии на осуществление фармацевтической деятельности и способен обеспечивать неснижаемый запас лекарственных средств на складах и пунктах отпуска на территории Тюменской области.

При этом, указание в пункте 2.1.4 документации об аукционе N АО-530/9 на то, что при отсутствии у участника размещения заказа необходимого количества объектов отпуска лекарственных средств в районах, допускается предоставление участниками размещения заказа договоров с аптечными организациями на осуществление отпуска лекарственных средств гражданам в соответствии с перечнем аптечных организаций, указанным в приложении N 7 к государственному контракту, предполагает право потенциального участника либо осуществлять указанную деятельность самостоятельно, либо через сторонних лиц, обладающих одной из требуемых лицензий (на оптовую либо розничную торговлю).

В рассматриваемом случае действующее законодательство не ограничивает возможность заказчика объединить в один лот такие виды деятельности как поставка, хранение и обеспечение лекарственными средствами льготных категорий граждан, поскольку данные виды деятельности являются комплексным предметом аукциона, связанным по значимым критериям.

Таким образом, заказчиком предоставлено поставщику право по своему усмотрению либо осуществлять обеспечение льготополучателей лекарственными средствами через собственную аптечную сеть, либо через сторонние аптеки на основании заключенного с ними контракта (договора).

В соответствии с информацией, полученной из Управления Росздравнадзора по Тюменской области об аптечных организациях, осуществляющих деятельность на территории Тюменской области по состоянию на 01.01.2010 имелись от 1 (в Вагайском, Н-Тавдинском, Бердюжском, Сладковском, Викуловском районах) до 24 (в Тобольском районе) аптечных организаций, осуществляющих отпуск лекарственных средств населению области. В городе Тюмени осуществляли деятельность более 50 других организаций, имеющих лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, помимо победителя конкурса.

При таких обстоятельствах установление в проекте государственного контракта требований о наличии определенного количества пунктов отпуска лекарственных средств в каждом муниципальном образовании Тюменской области, не может быть признано нарушением пункта 2 часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а тат факт что победителем по спорным лотам конкурса явился единственный участник, не свидетельствует об ограничении доступа к торгам иных лиц в результате укрупнения лотов.

В соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" в целях обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг необходимыми лекарственными средствами при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи, приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 N 665 утвержден Перечень лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи ( далее - Перечень N 665).

Как следует из оспариваемого решения, в вину заявителя вменяется включение лекарственных средств, которые значатся в различных группах Перечня N 665, в один лот.

Вместе с тем, включение в один лот лекарственных средств, относящихся в соответствии с Перечнем N 665 в разные группы само по себе не свидетельствует об ограничении количества участников конкурса.

В оспариваемом решении антимонопольного органа содержится ссылка на письмо Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России и ФАС России от 31.10.2007 N 16811-АП/Д04, 8035-ВС, ИА/20555 "О применении норм Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", которым разъяснено, что при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения следует исходить, в том числе, из следующего:

- заказчику следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов;

- не следует объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем;

- не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование;

- в случае размещения заказа на поставку лекарственного средства, которое согласно Перечню относится к группе XXX "Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения" либо к группам "Прочие...", по каждому МНН формируется отдельный лот;

- в случае размещения заказа по торговому наименованию (допускается для инсулинов ициклоспоринов) по каждому торговому наименованию следует формировать отдельный лот.

Вместе с тем, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, данное письмо не является нормативным правовым актом, и носит рекомендательный характер, поскольку содержащиеся в нем положения не закреплены в Федеральном законе от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Кроме того, данные разъяснения касаются размещения заказов в целях выполнения программы дополнительного лекарственного обеспечения граждан, следовательно, не применяются к рассматриваемым отношениям.

При таких обстоятельствах и учитывая цели размещаемого заказа, избранный заказчиком принцип формирования лотов не противоречит приведенным выше нормам Федеральном законе от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В данном случае антимонопольный орган не указывает, каким образом примененный заказчиком принцип объединения лекарственных средств и нескольких услуг в один лот повлияли на состояние конкурентной среды на рынке комплексного обеспечения льготных категорий граждан Тюменской области социальной помощью.

Заявление оптового поставщика лекарственных средств о невозможности подачи заявки для участия в данном конкурсе не свидетельствует нарушении заявителем и третьим лицом при определении лотов конкурса принципов добросовестной конкуренции.

В соответствии с положениями части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 153-ФЗ "О защите конкуренции", при проведении торгов запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Как указывалось выше, предметом открытого аукциона явились поставка медицинских средств и отпуск лекарственных средств гражданам, что является неделимым комплексом мероприятий, направленных на выполнение государственной социальной помощи отдельным категориям граждан.

Следовательно, предмет аукциона связаны между собой как функционально, так и технологически и спорные условия государственного контракта имеют своей целью оптимизировать соотношение прав субъектов и экономической целесообразности расходов, связанных с проведением аукциона, что соответствует целям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (статья 1), и не свидетельствует об ограничении конкуренции потенциальных участников размещения заказа к участию в аукционе.

Таким образом, удовлетворив требования заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованнее решение. При вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для отменны решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционной жалобы не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем судебные расходы по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределению не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.08.2011 по делу N А70-5574/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков