Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 сентября 2012 г. N Ф04-3651/12 по делу N А67-6059/2011

г. Тюмень

14 сентября 2012 г.

Дело N А67-6059/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Отческой Т.И.

судей Новоселова В.И.

Черноусовой О.Ю.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области на решение от 14.03.2012 Арбитражного суда Томской области (судья Черская Ю.М.) и постановление от 17.05.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Журавлева В.А., Колупаева Л.А., Усанина Н.А.) по делу N А67-6059/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПРОФИ ТДСК" (634000, Томская область, город Томск, улица Елизаровых, 79/1, ИНН 7017198584, ОГРН 1077017037239) к отделению Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области в Рудничном районе г. Кемерово, Управлению Федеральной миграционной службы по Кемеровской области (650000, Кемеровская область, город Кемерово, улица Николая Островского, 13, ИНН 4205096734, ОГРН 1054205259624) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 29.09.2011 N 796.

В заседании принял участие представитель Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области - Даньковых С.В. по доверенности от 22.12.2011.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "ПРОФИ ТДСК" (далее - ООО "ПРОФИ ТДСК", общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к отделению Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области в Рудничном районе г. Кемерово, Управлению Федеральной миграционной службы по Кемеровской области (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления об административном правонарушении от 29.09.2011 N 796, которым оно привлечено к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Решением от 14.03.2012 Арбитражного суда Томской области, оставленным без изменения постановлением от 17.05.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные обществом требования о признании незаконным оспариваемого постановления управления и его отмене были удовлетворены.

Производство по делу в части требований к отделению управления прекращено.

В кассационной жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, управление, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты, в удовлетворении требований ООО "ПРОФИ ТДСК" отказать, поскольку общество совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "ПРОФИ ТДСК" просит оставить состоявшиеся по делу судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Суд кассационной инстанции, заслушав представителя управления, поддержавшего доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив в порядке статей 274, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Из материалов дела следует, что административным органом совместно с сотрудником УФСБ России по Кемеровской области 11.08.2011 проведена внеплановая выездная проверка иностранных граждан, занимающихся трудовой деятельностью на объекте, расположенном по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, микрорайон 13, жилой дом N 5, на предмет соблюдения миграционного законодательства.

Результаты проверки отражены в акте проверки от 11.08.2011 N 957, в котором зафиксирован факт присутствия на проверяемом объекте 14 граждан КНДР, занимающихся отделочными работами.

По результатам проведенной в период с 15.08.2011 по 05.09.2011 внеплановой документарной проверки общества составлен акт проверки от 05.09.2011 N 1536, в котором отражены факты привлечения к выполнению отделочных работ на строительном объекте, расположенном по адресу: г. Кемерово, пр. Шахтеров, Микрорайон 13, дом N 5,14 граждан КНДР, имеющих разрешения на работу в Томской области.

Выявленные в ходе проверок факты послужили основанием для составления 12.09.2011 в отношении ООО "ПРОФИ ТДСК" протокола N 796 об административном правонарушении по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, выразившегося в нарушении миграционного законодательства путем привлечения гражданина КНДР Лим Ки Нам (далее - Лим К.Н.) к выполнению строительных работ на территории Кемеровской области по профессиям, не указанным в Приложении N 1 к Приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28.07.2010 N 564н "Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)" (далее - Приказ от 28.07.2010 N 564н).

29.09.2011 управлением вынесено постановление N 796 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Удовлетворяя требования ООО "ПРОФИ ТДСК", суд первой инстанции исходил из недоказанности административным органом события и состава административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что иностранные граждане вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, при условии указания профессии в Приложении N 1 к Приказу от 28.07.2010 N 564н и в выданном ему разрешении на работу. Вместе с тем, оставляя без изменения решение суда первой инстанции, суд исходил из конкретных обстоятельств и отсутствия доказательств, подтверждающих нарушение, отраженное в постановлении по делу об административном правонарушении (привлечение граждан КНДР к деятельности, не предусмотренной Приказом N 564н).

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) - работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен в указанной норме Закона.

Временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу (пункт 4.2, подпункт 1 пункта 6 статьи 13 Закона N 115-ФЗ).

Вместе с тем, временно пребывающий иностранный гражданин может быть направлен в командировку за пределы субъекта Российской Федерации, в котором ему выдано разрешение на работу, в случае осуществления им трудовой деятельности по профессиям и должностям, поименованным в Приложении к Приказу от 28.07.2010 N 564н.

В соответствии с пунктом 1 Приложения N 1 к Приказу от 28.07.2010 N 564н - иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации, вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, в случае выполнения им работ, в том числе, по профессии каменщика.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом в виде административного штрафа на юридических лиц - от 250 тысяч руб. до 800 тысяч руб., либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Материалами дела подтверждается, что гражданину КНДР Лим К.Н. оформлено разрешение на работу на территории Томской области в качестве облицовщика-плиточника, при этом с ним заключен трудовой договор о выполнении работ по профессии "каменщик" по совместительству, и он направлен в командировку для выполнения работ каменщика.

Суд кассационной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "ПРОФИ ТДСК" имело право привлечь гражданина Лим К.Н. к выполнению строительных работ на территории Кемеровской области по профессиям, перечисленным в Приложении к приказу от 28.07.2010 N 564н, в том числе, по специальности каменщик, при наличии у него разрешения на работу по иной профессии - в качестве облицовщика плиточника.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. В разрешении определяется вид деятельности, разрешенный иностранному работнику (название специальности, должности). Работа иностранца по специальности, не соответствующей указанной в разрешении, приравнивается к работе без разрешения, поскольку квота на выдачу таких разрешений может устанавливаться Правительством Российской Федерации, в том числе с ограничениями по профессии, квалификации, специальности и странам происхождения иностранных работников, а также с учетом региональных особенностей рынка труда.

Вместе с тем, из оспариваемого постановления управления следует, что объективная сторона вменяемого правонарушения состоит в привлечении к трудовой деятельности гражданина КНДР Лим К.Н. к выполнению строительных работ на территории Кемеровской области по профессиям отделочника, не указанным в Приложении N 1 к Приказу от 28.07.2010 N 564н.

При этом административный орган исходил из того, что общество имело право привлекать гражданина КНДР Лим К.Н. к выполнению строительных работ на территории Кемеровской области лишь по профессиям, перечисленным в Приложении к Приказу от 28.07.2010 года N 564н, в том числе, по специальности каменщик.

Осуществление данным иностранным гражданином отделочных работ, по мнению управления, свидетельствует о привлечении обществом к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего соответствующего разрешения на работу для осуществления трудовой деятельности на территории Кемеровской области.

Представленные управлением доказательства, на которые оно ссылалось как при вынесении оспариваемого постановления, так и при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции, также направлены на обоснование позиции о том, что выявленное нарушение состоит именно в привлечении гражданина КНДР к деятельности, не предусмотренной Приказом от 28.07.2010 N 564н.

С учетом изложенного, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции обоснованно сделал вывод об отсутствии оснований для установления в действиях общества иной объективной стороны административного правонарушения.

Иное противоречило бы нормам материального и процессуального права, лишая общество предоставленных процессуальных гарантий.

В целом доводы кассационной жалобы по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела, которым дана надлежащая правовая оценка судом апелляционной инстанции. Правовые основания для переоценки обстоятельств у суда кассационной инстанции отсутствуют, так как статьей 286 АПК РФ установлены пределы рассмотрения дела в кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 14.03.2012 Арбитражного суда Томской области и постановление от 17.05.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А67-6059/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.И. Отческая

Судьи

В.И. Новоселов О.Ю. Черноусова