Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 октября 2013 г. N Ф04-3865/13 по делу N А02-1722/2011

г. Тюмень

22 октября 2013 г.

Дело N А02-1722/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Гудыма В.Н.

судей Дубининой Т.Н.

Комковой Н.М.

при ведении протокола помощником судьи Шаламовских Л.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества "Особые экономические зоны" и общества с ограниченной ответственностью "МЕГАПОЛИС" на решение Арбитражного суда Республики Алтай от 25.03.2013 (судья Амургушев С.В.) и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2013 (судьи Марченко Н.В., Захарчук Е.И., Павлюк Т.В.) по делу N А02-1722/2011 по иску общества с ограниченной ответственностью "МЕГАПОЛИС" (930073, г. Новосибирск, ул. Карла Маркса, 57, 429, ИНН 0411144009, ОГРН 1090411001405) к открытому акционерному обществу "Особые экономические зоны" (125009, г. Москва, Тверской б-р, 6, ИНН 7703591134, ОГРН 1067746539519) о взыскании 67 253 377,22 руб.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Алтай (судья Гуткович Е.М.) в заседании участвовали представители:

от общества с ограниченной ответственностью "МЕГАПОЛИС" - Жаворонкова Т.В. по доверенности от 16.07.2012;

от открытого акционерного общества "Особые экономические зоны" - Яськова И.В. по доверенности от 29.12.201, Штерцер И.В. по доверенности от 15.02.2013, Коркин И.А. по доверенности от 14.08.2013.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "МЕГАПОЛИС" (далее - ООО "МЕГАПОЛИС", истец) со ссылкой на статьи 307, 308, 309, 310, 395, 720, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу "Особые экономические зоны" (далее - ОАО "Особые экономические зоны") о взыскании 35 809 737,92 руб. основного долга по договору от 16.07.2010 N 32/09-046 (далее - договор), а также 3 330 492,33 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами; 5 287 574,04 руб. задолженности за дополнительные работы по корректировке проекта, а также 485 939 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами; 192 842 руб. задолженности за дополнительные работы по разработке скальных пород, а также 18 267,21 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами; 5 768 149,16 руб. задолженности за дополнительные работы по разработке обводненного грунта, 547 485,32 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами; 2 972 690 руб. задолженности за дополнительные работы по переносу опор линий электропередачи; 65 256 345,53 руб. убытков.

Решением Арбитражного суда Республики Алтай от 25.03.2013 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 35 809 737,92 руб. основного долга за выполненные по договору работы, 3 330 492,33 руб. процентов за пользование суммой основного дога, 192 842 руб. долга за выполненные дополнительные работы по разработке грунта скальных пород, 18 267,21 руб. процентов за пользование суммой долга за выполненные дополнительные работы по разработке грунта скальных пород, 5 768 149,16 руб. долга за выполненные дополнительные работы по разработке обводненного грунта, 547 485,32 руб. процентов за пользование суммой долга по оплате дополнительных работ по разработке обводненного грунта, 2 972 690 руб. долга за выполненные дополнительные работы по переносу линий электропередачи ВЛ 10кВ "Каяс-Алтайская долина" и ВЛ 10 ВЛ-14-5.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2013 решение суда в части отказа во взыскании 5 287 574,04 руб. задолженности за дополнительные работы по корректировке проекта и 485 939 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами отменено. В этой части принят новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В остальной части судебный акт оставлен без изменения.

В суд кассационной инстанции на решение и постановление судов с кассационными жалобами обратились ООО "МЕГАПОЛИС" и ОАО "Особые экономические зоны".

ООО "МЕГАПОЛИС" не согласно с судебными актами в части отказа во взыскании убытков в виде реального ущерба, возникшие у истца в размере 29 228 243,53 руб. за приобретенные материалы в рамках договора. Просит их в указанной части отменить, дело направить на новое рассмотрение.

По мнению ООО "МЕГАПОЛИС" работы по договору выполнены в соответствии с проектом, оснований для одностороннего отказа от исполнения договора в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации не имелось; выводы судов о том, что строительные материалы не приобретались и не доставлялись истцом на строительную площадку не соответствует материалам дела; суды не учли, что материалами дела подтверждено, что ответчик удерживал строительные материалы и препятствовал их реализации.

ОАО "Особые экономические зоны" в жалобе не согласно с судебными актами в части удовлетворения иска, считает их неподлежащими удовлетворению. Ссылается на то, что материалами дела, в том числе судебной экспертизой, подтверждена не качественность выполненных работ; судами не применен пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку дополнительные работы не согласовывались с заказчиком и не имеют хозяйственной ценности для ответчика; заключение экспертизы не является допустимым доказательством по делу, поскольку не соответствует пункту 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской федерации"; дело рассмотрено с нарушением правил о подсудности.

Представители ООО "МЕГАПОЛИС" и ОАО "Особые экономические зоны" в судебном заседании поддержали доводы своих кассационных жалоб и отзывов на жалобы.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы кассационных жалоб и отзывов на них, материалы дела, проверив в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов арбитражных судов по настоящему делу, суд кассационной инстанции считает их подлежащими отмене в части.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ОАО "Особые экономические зоны" (заказчик) и ООО "МЕГАПОЛИС" (подрядчик) заключен договор, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по строительству и сдаче в эксплуатацию внутриплощадочных дорог с наружным освещением и системой видеонаблюдения, устройством ливневой канализации и стоянок. Прокладка водостоков (1-я очередь, 1-й этап); строительству внутриплощадочных сетей бытовой канализации (1-я очередь, 1-й этап); строительству внутриплощадочных сетей водопровода (1-я очередь, 1-й этап); строительству искусственного гидротехнического сооружения (искусственное озеро) (1-я очередь, 1-й этап) в ОЭЗ ТРТ на территории муниципального образования "Майминский район" Республики Алтай в соответствии с проектной документацией.

Пунктом 4.1 договора установлена общая стоимость работ 1 081 853 660,44 руб., согласована сторонами в расчете стоимости выполненных работ (приложение N 2 к договору).

Согласно пункту 4.2 договора в стоимость работ включены все расходы подрядчика, связанные с выполнением всех обязательств по договору, включая налоги, сборы и платежи, установленные законодательством Российской Федерации, в том числе за негативное воздействие на окружающую среду, расходы за пользование электроэнергией, теплом, водой, канализацией и услугами связи на период производства работ до передачи объекта ответчику.

Пунктом 4.3 договора установлено, что указанная в пункте 4.1 договора стоимость работ может быть изменена только в случае изменения законодательства и введения в действие в Российской Федерации нормативных актов, влияющих на изменение цен и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 4.4 договора, если при выполнении работ возникнет необходимость выполнения дополнительных работ, стороны найдут взаимоприемлемое решение вопроса изменения стоимости работ и подпишут соответствующее дополнительное соглашение.

Также стороны в пункте 4.5 договора определили, что в любом случае окончательная сумма платежей истцу за выполненные работы не будет превышать стоимость работ, установленную сводным сметным расчетом и согласованную федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственным учреждениям.

Производимые подрядчиком работы частично оплачивались заказчиком.

Уведомлением от 02.12.2011 ОАО "Особые экономические зоны" заявило об одностороннем отказе от договора.

Указывая, что в результате необоснованного отказа заказчика от исполнения договора, подрядчику причинены убытки, ответчиком не оплачены выполненные предусмотренные договором работы, а также дополнительные работы, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования о частичном взыскании задолженности, суд первой инстанции, приняв во внимание результаты проведенной судебной экспертизы, пришел к выводу, что работы, в том числе дополнительные, были выполнены подрядчиком качественно и имеют для заказчика потребительскую ценность. Также суд признал обоснованными требования истца о привлечении ответчика к ответственности в виде взыскании процентов.

При повторном рассмотрении дела, апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции о взыскании задолженности. Отменяя судебный акт в части и принимая новое решение, апелляционный суд пришел к выводу о доказанности выполнения дополнительных работ по корректировке проекта и обязанности заказчика по их оплате. При этом суд исходил из того, что ООО "МЕГАПОЛИС" не заинтересовано брать на себя дополнительные затраты на выполнение работ, необходимых иному лицу.

Суд кассационной инстанции полагает, что судами неполно исследованы все фактические обстоятельства дела в отношении заявленных требований о взыскании задолженности по договору и дополнительных работ по корректировке проекта, также было допущено судами нарушение норм процессуального права.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предмет и основания иска определяются истцом и суд не вправе выйти за их пределы без волеизъявления истца. Изменение истцом предмета или основания иска возможны в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Как следует из искового заявления, истец обосновывал свои требования о взыскании основного долга в размере 35 809 737,92 руб. по договору за выполненные работы за период август, сентябрь, октябрь 2011 года. Данная сумма определена с учетом ранее выполненных и оплаченных работ.

Из материалов дела следует, что между сторонами имелся спор по поводу объемов, стоимости и качества выполненных работ.

Судом первой инстанции в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была назначена судебная экспертиза, результаты которой легли в основу судебного акта.

На разрешение экспертов были поставлены вопросы об определении объемов, стоимости и соответствии требованиям проектной документации выполненных работы не только по спорным актам приемки выполненных работ за спорный период, но и за все время исполнения договора.

Таким образом перед экспертами поставлена задача по определению выполнения всего объема соответствующих видов работ.

Из экспертного заключения следует, что эксперты по факту установили как завышение стоимости работ, так и их занижение. Также по четвертому, пятому, шестому вопросам экспертами установлено отклонение выполненной работы от проектной документации.

Между тем в нарушение статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при определении размера требований подлежащих удовлетворению, судом в судебном акте не нашли своего отражения как выводы эксперта в части занижения стоимости выполненных работ, с учетом сформулированного истцом предмета иска, так и в целом по всем работам по договору.

Соответствующий расчет в судебном акте не приведен, предмет и основания истцом не корректировались с учетом выводов эксперта.

Как данные выводы учитывались или не учитывались судом при принятии решения также не отражено.

Таким образом, выводы суда первой инстанции в этой части, а также суда апелляционной инстанции, поддержавшей данные выводы, не согласуются с пределами настоящего иска и правилами статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем судебные акты подлежат отмене в указанной части с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Довод кассационной жалобы ответчика о том, что заключение экспертизы не является допустимым доказательством по делу, поскольку не соответствует пункту 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской федерации" подлежит отклонению, так как судом первой инстанции предприняты меры по устранению нарушений и фактически они устранены, что не противоречит нормам процессуального законодательства.

Кроме этого, как установлено апелляционным судом, суд первой инстанции в нарушение статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отказе в удовлетворении иска в части дополнительных работ по корректировке проекта не указал соответствующие обоснования.

Апелляционный суд, признавая указанные требования обоснованными, сослался на то, что истцом доказано выполнение дополнительных работ в полном объеме, а именно представлены: смета на проектные работы, акт от 16.06.2011 N 79, счет-фактура от 16.06.2011 N 79, договор на проведение экспертных работ от 10.05.2011, платежные поручения от 13.05.2011, от 18.05.2011.

Между тем, как ссылался ответчик, в материалах дела имеется протокол от 28.09.2010 N 13, согласно которому по первому вопросу было принято решение N 2 о принятии к сведению заявление ООО "МЕГАПОЛИС" о готовности выполнить согласно принятого технического решения корректировку проекта "Искусственное гидротехническое сооружение (искусственное озеро) (2 объекта) в ОЭТ ТРТ на территории муниципального образования "Майминский район" Республики Алтай" и согласовать откорректированный проект с разработчиком за свой счет, без изменения сроков строительства и стоимости работ (л.д. 117-120, т. 12).

Кроме того, в деле имеются письма ОАО "Особые экономические зоны" от 31.03.2011 N АБ-02/1516Ю, от 03.08.20111 N 32/877, а также от 26.07.2011 N ВЖ-12/3509 в которых содержится информация о проектных решениях и запрете на производство работ по откорректированному проекту (л.д. 124-126, т. 12).

Между тем, в нарушение статей 168, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные доказательства не были предметом исследования судом апелляционной инстанции и им оценка не давалась.

Таким образом вывод апелляционного суда об удовлетворении исковых требований о взыскании 5 287 574,04 руб. задолженности за дополнительные работы по корректировке проекта и, соответственно, процентов за пользование чужими денежными средствами, сделан по неполно выясненным обстоятельствам.

Поскольку суд первой инстанции в нарушение процессуальных норм фактически не рассматривал данное требование, а у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по оценке доказательств, которые не были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, дело подлежит в указанной части также направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В рассматриваемом случае, апелляционным судом установлено, что факт необходимости выполнения дополнительных объемов работ, указания заказчика в части взыскании стоимости дополнительных работ по разработке скальных пород, обводненного грунта, по переносу опор линий электропередачи, подтверждаются письменными документами: актом освидетельствования выхода скальных пород на участке от 21.07.2011 (л.д. 78 т. 3), протоколами технического совещания от 22.07.2011 (л.д. 79, 80 т. 3), актом освидетельствования дополнительных работ N 2 от 17.12.2010 (л.д. 86 т. 3), техническим решением от 20.12.2010 (л.д. 87 т. 3), письмом ответчика от 23.05.2011 (л.д. 106 т. 3).

Также судом установлено, что из проведенной по делу экспертизы следует, что без выполнения дополнительных работ выполнение иных работ было невозможно, фактически ответчиком приняты и используются.

Поскольку материалами дела подтверждается извещение истцом о необходимости проведения указанных выше дополнительных работ и разрешение ответчика на производство этих работ, вывод судебных инстанции о необоснованном отказе ответчика от подписания актов выполненных дополнительных работ и их оплате соответствует фактическим обстоятельствам дела и закону (статьи 743, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доводы кассационной жалобы ответчика в указанной части подлежат отклонению как несостоятельные.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании убытков, возникших в результате приобретения строительных материалов (в обжалуемой части), суды пришли к выводу об отсутствии оснований для их взыскания.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, в предмет доказывания при рассмотрении настоящего спора входит установление факта причинения вреда и его размера; противоправности поведения причинителя вреда; наличия причинной связи между противоправным поведением и наступлением вреда; установление факта причинения вреда.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав и оценив инвентаризационную опись, подписанную истцом в одностороннем порядке, в совокупности с другими доказательствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции признал ее недостоверным доказательством нахождения строительных материалов на строительной площадке, принадлежащих истцу (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Так же установлено судами, часть строительных материалов на строительную площадку или во владение ответчика не поступила, часть строительных материалов реализована третьим лицам.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что истец не доказал возникновение у него убытков, возмещение которых требует от ответчика.

Доводы кассационной жалобы истца нельзя признать состоятельными в указанной части, поскольку они направлены на переоценку выводов судов, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует:

1. предложить истцу уточнить предмет и основания исковых требований в части взыскания основного долга и процентов (с отражением суммы долга, его расчета; указанием, объема и стоимости выполненных работ и актов КС-2, КС-3 которые, это подтверждают);

2. определить размер основного долга подлежащего взысканию с учетом имеющихся в деле доказательств и проведенной экспертизы (привести в судебном акте расчет со ссылками на соответствующие документы);

3. определить, имеются ли основания для взыскания стоимости дополнительных работ по корректировке проекта, с этой целью установить на основании имеющихся в материалах документов: был ли извещен заказчик о проведении таких работ, выразил ли он согласие на их проведение и за чей счет, принимал ли заказчик результат работ (мог ли им воспользоваться).

Принять судебный акт, отвечающий требованиям статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разрешить вопрос о государственной пошлине, в том числе по кассационной жалобе.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2013 по делу N А02-1722/2011 в части отмены решения Арбитражного суда Республики Алтай от 25.03.2013 и принятии нового решения о взыскании с открытого акционерного общества "Особые экономические зоны" в пользу общества с ограниченной ответственностью "МЕГАПОЛИС" 5 287 574,04 руб. задолженности, 485 939 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также решение Арбитражного суда Республики Алтай от 25.03.2013 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2013 в части взыскания основного долга в размере 35 809 737,92 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 330 492,33 руб. отменить, дело направить в указанных частях на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.Н. Гудым

Судьи

Т.Н. Дубинина Н.М. Комкова