Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 октября 2014 г. N Ф04-9073/14 по делу N А70-11329/2013

г. Тюмень

28 октября 2014 г.

Дело N А70-11329/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2014 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Тамашакина С.Н.

судей Бушмелевой Л.В.

Тихомирова В.В.

при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Дорпромстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2014 (судья Куприна Н.А.) и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2014 (судьи Зорина О.В., Семенова Т.П., Смольникова М.В.) по делу N А70-11329/2013 по иску муниципального казенного учреждения "Управление архитектуры и градостроительства" (627750, Тюменская область, г. Ишим, ул. Гагарина, д. 67, ИНН 7205010972, ОГРН 1027201237766) к открытому акционерному обществу "Дорпромстрой" (627750, Тюменская область, г. Ишим, ул. Республики, д. 93, ИНН 7205000325, ОГРН 1027201228273) о взыскании 32 139 720 рублей убытков по муниципальному контракту N 73 от 11.07.2008.

В заседании приняли участие представители: муниципального казенного учреждения "Управление архитектуры и градостроительства" Абдрахманова Е.В. по доверенности от 01.09.2014; открытого акционерного общества "Дорпромстрой" Селиванов М.А. по доверенности от 03.09.2013.

Суд установил:

муниципальное казенное учреждение "Управление архитектуры и градостроительства" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу "Дорпромстрой" (далее - ОАО "Дорпромстрой", общество) о взыскании 23 473 627 рублей убытков по муниципальному контракту N 73 от 11.07.2008.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 32 139 720 рублей убытков.

Исковые требования мотивированы со ссылкой на статьи 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2014, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2014, исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 16 069 860 рублей убытков. В остальной части иска отказано.

ОАО "Дорпромстрой" обратилось в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит принятые судебные акты отменить и прекратить производство по делу.

По мнению заявителя, суды не уделили должного внимания доводам ответчика об умышленно завышенном истцом количестве погибших кустарников и вследствие этого завышенном расчете размера причиненного ущерба. Размер носит условный характер и не подтвержден документально надлежащим образом, ровно, как и примененная арбитражным судом Тюменской области санкция по разделению ответственности в равной степени.

Общество указывает, что суд необоснованно принял во внимание представленный истцом в материалы дела акт обследования выполненных работ от 26.07.2013, который рассматривается в рамках другого судебного разбирательства между истцом и ответчиком (дело N А70-8349/2012). Данный акт обследования выполненных работ от 26.07.2013 судом не был принят в качестве доказательства, так как подписан в одностороннем порядке - со стороны истца.

Заявитель считает, что Восьмой арбитражный апелляционный суд необоснованно указал на то, что ответчик не доказал возникновения дефектов по вине истца - вследствие нарушения им правил пользования, ухода, вследствие действий третьих лиц или непреодолимой силы.

ОАО "Дорпромстрой" полагает, что вина истца в гибели насаждений доказана, так как истец в судебном заседании подтвердил, что после расторжения контракта поливом земельных насаждений не занимался.

По его мнению, судебные инстанции не дали правовую оценку тому, что в дальнейшем после расторжения контракта (24.12.2010) содержанием муниципальных дорог города Ишима в летний и зимний периоды в 2011 года, занималась организация - МУП "САХ".

Заявитель указывает, что не могут служить доказательством наличия вины ответчика выводы судов о том, что из писем истца от 08.09.2010, от 24.05.2010 N 376 следует, что истец, во - первых, предупреждал о нежелательности посадки саженцев в июле и августе, а во - вторых, уже к началу сентября констатировал гибель большей части насаждений, высаженных до октября, так как, во - первых, истец без каких-либо возражений и замечаний подписывал акты приемки выполненных работ, и, во - вторых, подписал без возражений соглашение о расторжении контракта от 24.12.2012, следовательно, истец добровольно констатировал, что обязательства ответчика выполнены надлежащим образом.

ОАО "Дорпромстрой" считает, что суды в своих решениях ошибочно указали период выполнения работ и последующие выводы. В решении от 14.02.2014 и постановлении от 05.06.20114 суды ссылаются на период высадки кустарников июль, август, октябрь 2010 года. Однако суды не учли и не дали правовую оценку тому факту, что большая часть кустарников была высажена в октябре 2010 года.

Заявитель указывает, что мнение суда о завышенной стоимости зеленых насаждений не основано на имеющихся в деле документах, что свидетельствует о субъективном мнении суда при рассмотрении дела.

Общество считает, что суд необоснованно не принял во внимание тот факт, что ни в договоре, ни в проектно-сметной документации нет указаний на обязанность ответчика поливать кустарники и отвечать за их сохранность, а так же осуществлять уход за растениями в виде защиты растений от вредителей. Мнение суда о том, что в проектной и сметной документации стоимость кустарников учитывалась с учетом ухода, так как в сметах заложена цена кустарника, значительно превышающая реальную цену саженцев и работ по их высадке необоснованно, так как на такой вид работ, как полив зеленых насаждений должен составляться отдельный сметный расчет с использованием сборника нормативно сметной документации.

Заявитель полагает, что суд необоснованно возлагает обязанность на ответчика по оценке необходимости проведения дополнительных работ, не предусмотренных муниципальным контрактом.

Представитель ОАО "Дорпромстрой" в заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы кассационной жалобы, просил отменить принятые судебные акты и вынести новое решение об отказе в иске.

Представитель учреждения в заседании суда кассационной инстанции заявил, что считает кассационную жалобу необоснованной и не подлежащей удовлетворению, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда просит оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, материалы дела, проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Из материалов дела видно, что 11.07.2008 между МУ "Управление архитектуры и градостроительства" (заказчик) и ОАО "Дорпромстрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 73 на выполнение работ "Реконструкция ул. К. Маркса в г. Ишиме Тюменской области" (далее -контракт), согласно которому, предметом контракта является выполнение работ и оказание услуг, связанных с реконструкцией ул. К. Маркса в г. Ишиме Тюменской области, согласно проектно-сметной документации, техническому заданию (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта, стоимость работ составляет 2 462 639 370 рублей.

В соответствии с разделом 3 контракта общие календарные сроки выполнения работ определены сторонами: начало работ - 12.07.2008, окончание работ - 15.12.2010.

Срок действия контракта установлен до 25.12.2010.

Сторонами 15.08.2008 заключено дополнительное соглашение N 1 к контракту, в котором сторонами внесены изменения в реквизиты подрядчика.

Сторонами 24.10.2008 заключено дополнительное соглашение N 2 к контракту, согласно которому произведена замена сторон с участием ГУ ТО "Управление автомобильных дорог Тюменской области" (далее - управление), в связи с чем, контракт был дополнен разделом обязательств управления.

Сторонами 12.05.2009 подписано дополнительное соглашение N 3 к контракту, которым управление исключено из контракта, сторонами согласован график платежей.

Дополнительными соглашениями N 4 от 19.06.2006, N 6 от 02.09.2009, N 7 от 18.12.2009, N 9 от 12.04.2010 сторонами изменено приложение N 5 "график платежей".

Сторонами 18.01.2010 было подписано дополнительное соглашение N 8 к контракту, согласно которому изменена цена контракта, которая составила 2 459 822 070 рублей.

Дополнительными соглашениями N 10 от 06.05.2010, N 11 от 19.05.2010 внесены изменения в реквизиты сторон.

Дополнительным соглашением N 12 от 24.12.2010 сторонами расторгнут контракт, установлено, что подрядчиком выполнены работы на сумму 1 868 285 498, 50 рублей.

Факт выполнения ответчиком работ по контракту подтверждается представленными в материалы дела справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, актами формы КС-2, подписанными сторонами без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ.

По пункту 11.2 контракта, гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него материалов и работ устанавливается продолжительностью 3 года с даты подписания сторонами акта приемки конечного результата работ.

На основании пункта 11.3 контракта, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Актом обследования зеленых насаждений (кустарник), высаженных в рамках реализации проекта "Реконструкция ул. К. Маркса в г. Ишиме Тюменской области" от 26.07.2013 комиссией в составе учреждения и МКУ "УАиГ" произведен осмотр фактического количества и состояния насаждений (кустарник), по результатам которого установлено, что всего обнаружено 705 кустов, из них живых - 675.

Истцом в адрес ответчика неоднократно направлялись претензии и требования устранить недостатки выполненных работ, в том числе восполнить погибший посадочный материал.

Поскольку претензии истца касались качества выполненных работ по озеленению, которые выполнял субподрядчик - общество с ограниченной ответственностью "Инженерно-производственный центр "Альянс" (далее - ООО ИПЦ "Альянс") по договору субподряда N 25-11 от 20.05.2011, ответчик вынужден был обратиться в суд с требованием к субподрядчику о взыскании денежных средств, арбитражным судом было возбуждено производство по делу N А70-8488/2012, к участию в котором в качестве третьего лица был привлечен истец.

В рамках дела N А70-8488/2012 проводилась экспертиза, из заключения которой следует, что деревья, деревянистые растения, кустарники погибли из-за отсутствия ухода за растениями в период вегетации, своевременной защиты растений и сложных метеорологических условий, а основная масса газонной травы погибла из-за складирования большой массы снега на них, пагубного воздействия реагентов, которые применялись для удаления льда и механического повреждения при очистке снега, а также производимых на газонном пространстве земляных работ.

В качестве доказательства ненадлежащего исполнения ООО ИПЦ "Альянс" обязательств по договору ОАО "Дорпромстрой" ссылалось на осмотр, проведенный 18.05.2012 представителями нескольких организаций, в том числе обществом и учреждением (заказчик), по результатам которого составлен акт, в котором были установлены нарушения: фактическое количество насаждений не соответствует актам о приемке выполненных работ, а также количество фактически высаженных кустов, подлежащих замене.

Кроме того, 27.07.2012 обществом проведен осмотр результата выполненных работ, по результатам которого был составлен акт с указанием видов и количества погибших и не прижившихся насаждений.

Дополнительный осмотр с составлением акта был произведен ответчиком 26.10.2012.

То есть со своей стороны ответчиком также составлялись акты осмотра поврежденных кустарников, которые предъявлялись ответчиком при рассмотрении дела N А70-8488/2012.

Ответчик сам подтверждал факт гибели насаждений по вине субподрядной организации уже после расторжения контракта в установленном ответчиком количестве.

Вместе с тем в материалы настоящего дела указанные акты, в качестве возражений на доводы истца ответчиком не представлены.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.08.2013 по делу N А70-8488/2012 в иске ОАО "Дорпромстрой" к ООО ИПЦ "Альянс" о взыскании убытков, ущерба в связи с ненадлежащем исполнением ответчиком обязательств по договору субподряда N 25-11 от 20.05.2011 по озеленению спорного объекта отказано.

Поскольку ответчик свои обязательства по устранению недостатков в выполненных работах не исполнил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требований, а апелляционный суд, оставляя решение без изменения, исходили из обоюдной вины ответчика и истца в гибели насаждений.

Суд кассационной инстанции рассматривает дело исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе, и считает выводы судебных инстанций в обжалуемой части правомерными по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

По общему правилу, вытекающему из пункта 2 статьи 755 ГК РФ, пункта 4 статьи 724 ГК РФ, пункта 2 статьи 476 ГК РФ предоставление гарантии качества товара или результата работ означает перераспределение бремени доказывания в случае выявления недостатков.

Исходя из пункта 1 статьи 721 ГК РФ результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актам арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

То есть преюдициальное значение имеют именно установленные обстоятельства.

Из решения от 02.08.2013 по делу N А70-8488/2012 видно, что основанием для отказа в удовлетворении исковых требований послужила недоказанность вины ООО "ИПЦ "Альянс" в гибели кустарников.

То есть такое обстоятельство как наличие чьей-либо вины в деле N А46-8488/2012 не было установлено.

По смыслу пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" судам следует иметь в виду, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

На основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Учитывая действия (бездействие) истца, которые также явились причиной гибели кустарников, и, соответственно, причиной увеличения размера убытков, суд первой инстанции правомерно применил положения статьи 404 ГК РФ.

При этом судебные инстанции правильно указали, что сторонами не представлены доказательства, позволяющие установить степень вины каждой из сторон, поэтому вывод о необходимости возложить ответственность за причиненные в результате гибели кустарников убытки на стороны в равной мере полностью соответствует объему представленных доказательств (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.09.2011 N 2929/11, в случае если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

По смыслу указанного постановления при наличии оснований для взыскания убытков в иске не может быть отказано по причине недоказанности размера этих убытков. Размер в этом случае устанавливается судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, исходя из пунктов 11.2 и 11.3 контракта и из того, что ответчик, принявший на себя обязательства по долгосрочному контракту по высадке зеленых насаждений, должен был понимать, что в случае отсутствия ухода за кустарниками, они могут погибнуть, следовательно, при отсутствии в контракте обязанности по уходу за посадками, обязан был сообщить об этом и о риске утраты или повреждения зеленых насаждений заказчику, однако, этого не сделал (соответствующих доказательств не представлено), до расторжения контракта ответчик обязан был принимать меры для сохранения зеленых насаждений, осуществлять уход за ними, а после расторжения, передать заказчику информацию, необходимую для обеспечения выживаемости кустарника, учитывая, что истцом доказаны условия, необходимые для взыскания с ответчика убытков, вызванных ненадлежащим исполнением последним обязательств по долгосрочному контракту, однако, вина в наступлении убытков имеется у обеих сторон, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно возложил ответственность за гибель кустарников на истца и ответчика в равной мере и удовлетворил исковые требования в размере 16 069 860 рублей.

Апелляционный суд, рассматривая доводы апелляционной жалобы, обоснованно поддержал выводы арбитражного суда по существу спора.

Таким образом, по мнению суда кассационной инстанции, при принятии обжалуемых судебных актов судебными инстанциями не допущены нарушения норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, оснований для их отмены не имеется.

Поскольку контракт расторгнут по соглашению сторон, объект не был завершен на дату расторжения контракта, обязанность передачи истцу законченного строительством объекта отпала, а срок гарантийных обязательств в силу пункта 11.2 контракта начинает течь с даты приемки конечного результата работ, суд первой инстанции правильно посчитал, что гарантийный срок начал течь с даты расторжения сторонами контракта, то есть с 24.12.2010, поэтому довод заявителя кассационной жалобы в этой части является необоснованным.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения апелляционного суда, им дана надлежащая правовая оценка, у суда кассационной инстанции нет оснований для их переоценки.

В связи с тем, что заявителю была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до рассмотрения кассационной жалобы, с открытого акционерного общества "Дорпромстрой" подлежит взысканию в доход федерального бюджета 2 000 рублей.

В соответствии со статьей 319 АПК РФ исполнительный лист на взыскание государственной пошлины следует выдать суду первой инстанции.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2014 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Дорпромстрой" в бюджет Российской Федерации 2 000 рублей государственной пошлины по кассационной жалобе.

Арбитражному суду Тюменской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.Н. Тамашакин

Судьи

Л.В. Бушмелева В.В. Тихомиров