Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 октября 2021 г. N Ф04-5052/21 по делу N А75-13223/2017

г. Тюмень

12 октября 2021 г.

Дело N А75-13223/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Терентьевой Т.С.,

судей Клат Е.В.,

Полосина А.Л.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы акционерного общества "Государственная компания "Северавтодор", общества с ограниченной ответственностью "Эрель Газстрой" на постановление от 24.06.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи:

Еникеева Л.И., Аристова Е.В., Лебедева Н.А.) по делу N А75-13223/2017 по иску акционерного общества "Государственная компания "Северавтодор" (628422, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, г. Сургут, ул. Промышленная, д. 5, ОГРН 1158601001129, ИНН 8602257512) к обществу с ограниченной ответственностью "Эрель Газстрой" (420088, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Журналистов, д. 54, пом. 102, оф. 22, ОГРН 1088602003687, ИНН 8602072832) о взыскании задолженности и неустойки, и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Эрель Газстрой" к акционерному обществу "Государственная компания "Северавтодор" о взыскании убытков.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Югратрансавто-С" (628452, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, Сургутский район, п. Солнечный, ул. Дорожная, д. 15, ОГРН 1108617000513, ИНН 8617029131), общество с ограниченной ответственностью "Спортивно-культурный комплекс" (628485, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, г. Когалым, ул. Дружбы Народов, д. 60, ОГРН 1138608000079, ИНН 8608055921).

В судебном заседании приняли участие представители: от общества с ограниченной ответственностью "Эрель Газстрой" Буркун А.Е. по доверенности от 12.04.2021 (сроком на два года); от акционерного общества "Государственная компания "Северавтодор": Волегов Д.А. по доверенности от 02.08.2021 N 179 (сроком по 31.12.2021), Иванова Н.В. по доверенности от 25.12.2020 (сроком до 31.12.2021), Рудницкий О.В. по доверенности от 18.05.2021 (сроком по 31.12.2021).

Суд установил:

акционерное общество "Государственная компания "Северавтодор" (далее - компания) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с иском (с учетом уточнения) к обществу с ограниченной ответственностью "Эрель Газстрой" (далее - общество) о взыскании 34 449 970 руб., в том числе: 4 706 896 руб. 10 коп. долга по договору на благоустройство территории многоквартирного жилого дома по улице Ломоносова в микрорайоне N 6 г.п. Федоровский от 01.09.2015 N 248 (далее - договор N 248), договорную неустойку (пени) по договору N 248 в размере 1 % за каждый день просрочки, начиная с 12.11.2015 по день фактического исполнения обязательства, проценты за пользование чужими денежными средствами по договору N 248, начиная с 12.11.2017 по день фактического исполнения обязательства, 3 416 231 рубль 66 копеек долга по договору на благоустройство территории многоквартирного жилого дома по улице Ломоносова в микрорайоне N 6 г.п. Федоровский от 01.09.2015 N 256 (далее - договор N 256), договорную неустойку (пени) по договору N 256 в размере 1 % за каждый день просрочки, начиная с 12.11.2015 по день фактического исполнения обязательства, проценты за пользование чужими денежными средствами по договору N 256, начиная с 10.11.2015 по день фактического исполнения обязательства, 26 326 842 рубля 24 копейки долга по договору субподряда на выполнение работ по благоустройству объекта "Спортивно-культурного комплекса в городе Когалым" от 30.06.2015 N 74 (далее - договор N 74), договорную неустойку (пени) по договору N 74 в размере 0,02 % за каждый день просрочки, начиная с 02.02.2017, с учетом периодического уменьшения задолженности по день фактического исполнения обязательства, проценты за пользование чужими денежными средствами по договору N 74, начиная с 02.02.2017, с учетом периодического уменьшения задолженности по день фактического исполнения обязательства.

Определением суда от 23.10.2017 к производству для совместного рассмотрения с первоначальным исковым заявлением принят встречный иск общества к компании о взыскании 45 000 000 руб., в том числе 30 000 000 руб. задолженности по договору N 74, 10 000 000 руб. убытков (реального ущерба) по договору N 74, 5 000 000 руб. убытков (реального ущерба) по договору N 248, договору N 256.

Определениями суда от 18.02.2019, от 09.10.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Югратрансавто-С", общество с ограниченной ответственностью "Спортивно-культурный комплекс" (далее - общество "Спортивно-культурный комплекс"), временный управляющий обществом Смирнов Алексей Евгеньевич (дело N А65-15316/2019).

Решением суда от 02.02.2021 (судья Щепелин Ю.П.) первоначальный иск компании оставлен без рассмотрения; в удовлетворении встречного иска отказано.

Определением от 14.04.2021 Восьмой арбитражный апелляционный суд, учитывая, что суд первой инстанции допустил нарушения норм процессуального права, являющиеся основанием для безусловной отмены решения арбитражного суда первой инстанции (объявление перерыва в нарушение части 2 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на срок более пяти дней; не извещение надлежащим образом сторон о дате и времени судебного заседания после перерыва) перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Постановлением от 24.06.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда от 02.02.2021 отменено; по первоначальному иску требования оставлены без рассмотрения; по встречному иску с компании в пользу общества взыскано 20 061 040 руб. 76 коп. долга, в удовлетворении встречного иска в остальной части отказано.

Общество в кассационной жалобе (с дополнением) просит постановление отменить в части отказа во взыскании убытков, взыскать с компании в пользу общества 59 474 624 руб. по договору N 74, а также убытки на сумму 852 069 руб. 74 коп. по договору N 248 и на сумму 22 087 руб. 24 коп. по договору N 256, полагая, что апелляционный суд не применил подлежащие применению статьи 15, 393, 721, 722, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Общество не согласно с выводами апелляционного суда: о недоказанности своих понесенных расходов, связанных с восстановлением некачественно выполненных подрядных работ, либо эти расходы с неизбежностью будут понесены;

о том, что требование о взыскании убытков по статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворению не подлежит, поскольку апелляционным судом удовлетворено требование о взыскании 20 061 040 руб. 76 коп. неосновательного обогащения (суммы переплаты) за некачественно выполненные объемы работ подрядчиком. Заключение экспертизы от 24.09.2018 считает безусловным доказательством причиненных обществу убытков по договорам N N 248, 256, 74, согласно которому стоимость некачественно выполненных работ составляет 44 387 883 руб.; при этом, общество полагает, что вправе требовать полного возмещения причиненных убытков в размере 53 114 244 руб. 96 коп. - стоимость демонтажа и восстановительного ремонта на основании дефектной ведомости согласно выводам экспертизы от 24.09.2018; со ссылкой на статьи 723, 725 Гражданского кодекса Российской Федерации полагает ошибочным вывод апелляционного суда о пропуске обществом срока давности по требованию о взыскании убытков.

Компания в кассационной жалобе просит постановление в части взыскания с компании в пользу общества 20 061 040 руб. 76 коп. долга отменить, в удовлетворении встречного иска отказать, ссылаясь на нарушение апелляционным судом статей 6, 8, 9, 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку обществом было заявлено требование о взыскании убытков, а не неосновательного обогащения; полагает ссылку суда и экспертов на проектную документацию неправомерной; письмо от 12.07.2016 N 01-993 надлежащей оценки не получило, не учтены акты скрытых работ, подтверждающие выполнение работ по уплотнению основания при участии заказчика (общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Западная Сибирь") и авторского надзора; с выводом апелляционного суда о наличии вины субподрядчика (компании) не согласен; полагает, что экспертами не изучены иные причины образования дефектов, не изучены нормативные документы, регламентирующие правила оценки качества толщины асфальтобетонного покрытия и допуски; в деле отсутствуют доказательства того, что указанные экспертами несоответствия явились результатом работ, выполненных силами компании, а не общества, выполнившего отсыпку основания и прокладку коммуникаций (труб) на объекте; считает, что экспертами нарушена статья 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"; заключение дополнительной экспертизы от 31.01.2020, подтверждающее доводы письма от 12.07.2016N 01-993, во внимание апелляционным судом не принято.

Общество в отзыве на кассационную жалобу компании указывает, что приведенные в дополнительном экспертном исследовании от 31.01.2020 выводы добыты с нарушением закона, выводы экспертов основаны на предположении вопреки требованиям закона и обстоятельств исследований; ссылку на разъяснения Минтранса Российской Федерации считает неправомерной; довод компании о том, что объект подряда эксплуатируется по прямому назначению, недостатки подряда отсутствуют, считает несостоятельной, общество "Спортивно-культурный комплекс" в письме N 369/2021 указало на наличие брака; ссылку на дополнительное соглашение от 18.08.2016 к договору N 74 как основание освобождения от ответственности считает неправомерной, поскольку имело место бездействие подрядчика; виновные действия подрядчика выражаются в выполнении работ по укладке дорожной одежды с асфальтобетонным покрытием не по проекту, допущено нарушение технологии укладки; полагает, что ошибка истца в квалификации спорного правоотношения и выбор неверного способа защиты нарушенного права не являются безусловным основанием для отказа в удовлетворении предъявленного иска; поясняет, что в акте взаимозачета от 31.12.2016 на сумму 4 777 842 руб. 37 коп. повторно включены две суммы - 2 150 417 руб. 55 коп. (ранее указана в акте взаимозачета от 01.08.2016) и 983 332 руб. 65 коп. (ранее указана в акте взаимозачета от 30.09.2016), следовательно, при исключении указанных сумм, а также суммы в размере 2 000 000 руб. по платежным поручениям, по которым оплата не была произведена, итоговая сумма оборота общества составит 124 409 178 руб. 03 коп. - 106 348 137 руб. 27 коп. (стоимость качественно выполненных работ) = 18 061 040 руб. 76 коп. переплаты.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции.

Законность обжалуемого постановления проверена судом кассационной инстанции на основании статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по договору N 248 между компанией (субподрядчик) и обществом (подрядчик) на выполнение работ по благоустройству территории многоквартирного жилого дома по улице Ломоносова в микрорайоне N 6 г.п. Федоровский в соответствии с приложением N 1 (локальный счетный расчет) стоимость работ составляет 4 706 896 руб. 10 коп. (пункт 2.1); сроки выполнения работ: начало 01.09.2015, окончание 25.09.2015 (пункт 3.1); подписание формы КС-2 осуществляется по фактически объемам выполненных работ на основании исполнительной документации, подписанной с обеих сторон (пункт 6.1); оплата производится в течение 45 дней после подписания акта о приемке выполненных работ на расчетный счет исполнителя по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и предоставления исполнителем надлежаще оформленного счета-фактуры (пункт 6.2); предусмотрен гарантийный срок 12 месяцев со дня подписания сторонами акта приемки всего объема выполненных работ (формы КС-2) (пункт 7.1.3).

Сторонами подписаны акты формы КС-2, КС-3 от 25.09.2015 на сумму 4 706 896 руб. 10 коп.

По договору N 256 между компанией (субподрядчик) и обществом (подрядчик) на выполнение работ по благоустройству территории многоквартирного жилого дома по улице Ломоносова в микрорайоне N 6 г.п. Федоровский в соответствии с приложением N 1 (локальный счетный расчет) стоимость работ составляет 3 416 261 руб. 70 коп. (пункт 2.1); сроки выполнения работ: начало 01.09.2015, окончание 25.09.2015 (пункт 3.1); подписание формы КС-2 осуществляется по фактически объемам выполненных работ на основании исполнительной документации, подписанной с обеих сторон (пункт 6.1); оплата производится в течение 45 дней после подписания акта о приемке выполненных работ на расчетный счет исполнителя по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и предоставления исполнителем надлежаще оформленного счета-фактуры (пункт 6.2); предусмотрен гарантийный срок 12 месяцев со дня подписания сторонами акта приемки всего объема выполненных работ (формы КС-2) (пункт 7.1.3).

Сторонами подписаны акты формы КС-2, КС-3 от 25.09.2015 на сумму 3 416 261 руб. 70 коп.

По договору N 74 компания (субподрядчик) приняла на себя обязательство выполнить работы по благоустройству объекта заказчика находящегося по адресу: Тюменская область, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Когалым, пересечение улиц Береговая и Дружбы Народов в соответствии приложением N 1 (локальный сметный расчет N 1) и сдать их результат обществу (подрядчик); подрядчик, в свою очередь, обязался принять выполненные работы и оплатить их. Стоимость работ определена локальным сметным расчетом и составляет 164 436 276 руб. 86 коп. (пункт 2.1); сроки выполнения работ: начало 30.06.2015, окончание 31.08.2016 (пункт 3.1); приемка выполненных работ осуществляется ежемесячно путем оценки уровня содержания обслуживаемого субподрядчиком участка автомобильной дороги на основе "Порядка проведения оценки уровня содержания автомобильных дороги", приемочной комиссией, назначенной подрядчиком; оценка уровня содержания обслуживаемых по договору участков автомобильных дорог производится не реже одного раза в месяц и на момент приемки работ определяется как средняя по итогам промежуточных проверок (пункты 6.1, 6.3); оплата по договору производится в течение 35 календарных дней после подписания форм КС-3 и счетов - фактур, подтвержденных КС-2 с возмещением подрядчику генподрядных услуг в размере 5 % от стоимости работ по договору; оплата генподрядных услуг производится после подписания форм КС-2, КС-3 и оплаты заказчиком выполненных работ (пункты 6.5, 6.6); гарантийный срок работ 36 месяцев (пункт 7.1.2); в случае, когда работа выполнена субподрядчиком с отступлениями от договора, при выявлении недостатков/дефектов в работе в процессе приемки результата работ либо в период гарантийной эксплуатации объекта, подрядчик имеет право по своему выбору: потребовать от субподрядчика безвозмездного устранения недостатков; устранить недостатки собственными силами или с привлечением третьих лиц и потребовать от субподрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков; соразмерно уменьшить сумму договора (пункт 7.1.3); за нарушение установленных сроков оплаты выполненных работ и принятых подрядчиком работ субподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплату неустойки в размере 0,02 % от стоимости несовременного оплаченных услуг за каждый день просрочки, но не более 10 % от этой стоимости (пункт 8.1).

Дополнительным соглашением от 18.08.2016 N 1 к договору N 74 стороны согласовали изменение общей стоимости договора, сроков выполнения работ, срока действия договора; договор дополнен, в том числе пунктом 7.1.4, согласно которому субподрядчик не несет ответственности за качество выполняемых работ на площадках и территориях, подготовку которых проводил подрядчик или иные субподрядчики с нарушением технологий и требований действующих строительных норм и законодательства Российской Федерации.

Сторонами подписаны акты формы КС-2, КС-3 на общую сумму 150 736 020 руб. 27 коп.

В письме от 12.07.2016 N 01-993 субподрядчик указал на нарушение технологии обратной засыпки траншей и котлованов, предусмотренной СНиП 3.02.01-87, во избежание возникновения просадок основания просил выполнить работы по уплотнению земляного полотна.

Общество "Спортивно-культурный комплекс" в письме от 20.06.2017 сообщило, что по итогам проведенного осмотра внутренней и прилегающей территории выявлены замечания: многочисленные участки просевшей брусчатки, образовавшиеся в результате некачественно выполненных работ по уплотнению грунта; за зимние месяцы эксплуатации комплекса пришли в негодность бордюры в связи с низким качеством использованных материалов при изготовлении, а также некачественно выполненных работ по их монтажу.

В письме от 23.06.2017 подрядчик просил субподрядчика устранить указанные замечания.

В ответе от 28.06.2017 субподрядчик указал, что гарантийные обязательства по договору N 74 не влияют на обязательства ответчика по оплате выполненных работ, просил оплатить задолженность в размере 29 276 842 руб. 24 коп. и неустойку с 02.02.2017 по день фактической оплаты.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение обществом обязательств по оплате выполненных по спорным договорам работ, компания обратилась в арбитражный суд с иском о взыскании долга, договорной неустойки и процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации по день фактического исполнения обязательства.

Общество обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании долга и убытков по договору N 74, убытков по договорам N 248 и 256.

Суд первой инстанции удовлетворил ходатайство общества о назначении по делу судебной экспертизы с поручением ее проведения экспертам обществу с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский центр экспертиз и обследований". Компания с заключением эксперта от 24.09.2018 N 3Э-А75-13223/2017 (том 10, л. д. 1 - 150, том 11 л. д. 1 - 32) не согласилась, представив письменные возражения, комплексную рецензию от 15.11.2018 (том 11 л. д. 112 - 143) и рецензию от 27.11.2018 N 271118-44 (том 12 л. д. 77 - 88); судом удовлетворено ходатайство компании о назначении дополнительной экспертизы по делу (заключение от 31.01.2020 (том 16 л. д. 25 - 121).

В части взыскания суммы задолженности по спорным договорам первоначальный иск оставлен судом без рассмотрения на основании статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 10.01.2020 по делу N А65-15316/2019, которым общество признано несостоятельным (банкротом), в отношении имущества должника открыта процедура конкурсного производства; в части взыскания процентов в удовлетворении требований компании отказано применительно к пункту 4 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. В удовлетворении встречного иска судом отказано, поскольку за выявленные недостатки компания не отвечает, недостатки появились вследствие некачественного выполнения работ по подготовке и уплотнению основания.

Выявив допущенные судом первой инстанции нарушения норм процессуального права, являющиеся основанием для безусловной отмены решения арбитражного суда первой инстанции (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), апелляционный суд в соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дел судом первой инстанции.

Первоначальный иск компания поддержала; встречные исковые требования обществом уточнены: заявлено о взыскании убытков в размере 80 409 821 руб. 74 коп., в том числе: убытки в размере 20 061 040 руб. 76 коп. в виде разницы между оплатой и стоимостью качественно выполненных работ по договору N 74; убытки по договору в размере расходов на устранение недостатков выполненных работ в сумме 59 474 624 руб.; убытки по договору N 248 в размере расходов на устранение недостатков в сумме 852 069 руб. 74 коп., убытки по договору N 256 в размере расходов на устранение недостатков в сумме 22 087 руб. 24 коп.

Возражая против первоначального иска, общество указало на наличие оснований для применения статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с введением в отношении него процедуры конкурсного производства.

Рассмотрев дело по правилам, установленным для рассмотрения дел судом первой инстанции, апелляционный суд исходил из того, что факт выполнения субподрядчиком работ по договорам N N 248, 256, 74 установлен в ходе судебного разбирательства, ответчиком по существу не оспорен, доказательств оплаты по договорам N N 256, 248 согласно подписанным сторонами актам КС-2 не представлено, оплата выполненных работ по договору N 74 согласно расчетам истца, произведена платежными поручениями на общую сумму 116 872 377 руб. 01 коп., а также посредством взаимозачетов на сумму 10 670 551 руб. 22 коп., при этом, учитывая, что заявление о признании общества банкротом принято определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.06.2018 (дело N А65-15316/2019), требования компании о взыскании задолженности за работы, выполненные в рамках спорных договоров в период с 31.07.2015 по 28.12.2016, не являются текущими, апелляционный суд оставил первоначальный иск без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; требование о взыскании неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами следует судьбе основного обязательства.

Установив, что в отношении работ, выполненных в рамках договоров N N 248 256, требование о недостатках заявлено за пределами гарантийного срока, поскольку процедура предъявления требований из гарантийных обязательств по договору подряда истцом по встречному иску (обществом) не соблюдена, апелляционный суд в удовлетворении встречных требований о взыскании убытков по договорам N 248 и N 256 отказал (пункты 7.1.3 указанных договоров, статьи 15, 723, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом судом не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации), однако положения названной нормы не устраняют право заказчика обратиться к подрядчику по поводу недостатков, выявленных по истечении гарантийного срока.

Таким образом, истечение гарантийного срока означает смещение бремени доказывания в сторону заказчика, но не освобождение подрядчика от ответственности за качество выполненной работы.

Частично удовлетворяя встречный иск, апелляционный суд исходил из того, что требования по договору N 74 предъявлены к ответчику по встречному иску в пределах гарантийного срока; компанией не представлены доказательства того, что выявленные отступления не препятствуют использованию результата работ по назначению, а также не влияют на потребительскую ценность работ; что согласованная сторонами смета к договору не соответствовала проектной документации, то есть, не учитывала все необходимые материалы, виды работ и т.п.; причинами появления строительных дефектов (недостатков) явились нарушение технологии производства работ, отступление от договора, проектной документации, несоблюдение строительных норм и правил при производстве строительно-монтажных работ.

Возражения компании против встречного иска, полагающей, что недостатки работ явились следствием некачественной подготовки основания, которую по поручению подрядчика выполняло третье лицо, апелляционным судом отклонены применительно к положениям статьи 401, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также с учетом "вероятностного" вывода дополнительной экспертизы, не исключающего иные причины некачественного результата работ, которые указаны в заключении первоначальной экспертизы; отсутствие вины субподрядчика не установлено, в том числе при оценке письма от 12.07.2016 N 01-993, пункта 7.1.4 договора N 74, при этом апелляционным судом отмечено, что заранее установленное соглашение об освобождении от ответственности не дает права добросовестному подрядчику выполнять работы, когда ему известны обстоятельства, грозящие годности и прочности результата работ.

Поскольку по договору N 74 общество произвело оплату субподрядчику работ на сумму 126 409 178 руб. 03 коп., стоимость качественно выполненных компанией работ в экспертном заключении от 24.09.2018 определена в размере 106 348 137 руб. 27 коп., апелляционный суд пришел к выводу о наличии у истца по встречному иску права требовать в порядке главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации возврата уплаченных по договору денежных средств в размере, превышающем стоимость работ, которые выполнены с надлежащим качеством и имеют потребительскою ценность.

Исходя из того, что удовлетворением требования на основании абзаца третьего пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, квалифицированного судом как требование об уменьшении установленной договором цены, по существу восстановлено нарушенное право заказчика путем возврата излишне уплаченного за работы, выполненные с недостатками, апелляционный суд в удовлетворении требования по встречному иску о взыскании убытков, составляющих расходы на устранение недостатков по договору N 74, отказал, отметив также непредставление истцом по встречному иску доказательств того, что им понесены расходы на устранение, либо эти расходы с неизбежностью будут понесены.

Между тем апелляционным судом не учтено следующее.

Под надлежащим исполнением обязательств подрядчика понимается выполнение им работ в соответствии с условиями договора и требованиями действующих нормативных документов, регулирующих предмет обязательства. Только качественное выполнение работ может быть признано надлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 408, статьи 711, 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из принципа свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации) следует, что стороны договора подряда вправе конкретизировать в его тексте общие правила пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, детализировав как порядок устранения недостатков выполненных работ, так и механизм переложения расходов заказчика на их устранение на неисправного подрядчика.

В разделе 7 (пункт 7.1.3) договора N 74 общество и компания установили, что в случае, когда работа выполнена субподрядчиком с отступлениями от договора, при выявлении недостатков/дефектов в работе в процессе приемки результата работ либо в период гарантийной эксплуатации объекта подрядчик вправе по своему выбору: потребовать от субподрядчика безвозмездного устранения недостатков, устранить недостатки собственными силами или с привлечением третьих лиц и потребовать от субподрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, соразмерно уменьшить сумму договора.

Приведенное договорное условие, по сути, является соглашением о перерасчете договорной цены на случай некачественного выполнения субподрядчиком работ, что не противоречит закону.

Так, согласно статьям 702, 708, 709, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора (далее - основные обязательства): обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из встречного характера указанных основных обязательств и положений пунктов 1 и 2 статьи 328 и статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта. Такое недоброкачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие несоблюдения требований к качеству работ. Подобное сальдирование вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

Действия, направленные на установление указанного сальдо взаимных предоставлений, не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 127-ФЗ) в рамках дела о несостоятельности подрядчика, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает сам подрядчик своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший факт сальдирования. Данный вывод вытекает из смысла разъяснений, приведенных в абзаце четвертом пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве".

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании убытков в виде расходов на устранение недостатков, указывая на недоказанность того, что истцом по встречному иску понесены расходы на устранение, либо эти расходы с неизбежностью будут понесены, апелляционный суд не принял во внимание статус общества как должника в деле о несостоятельности (банкротстве), нахождение его в процедуре конкурсного производства в условиях конкуренции требований конкурсных кредиторов должника при ограниченности у последнего ресурсов для удовлетворения всех денежных притязаний.

Правомерность требования встречного иска об убытках подлежала проверке в рамках настоящего дела.

При наличии судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков при рассмотрении в деле о несостоятельности (банкротстве) должника следует исключить коллизию судебных актов в целях обеспечения реализации принципа правовой определенности.

Как правило, судебный спор отражает конфликт сторон по поводу различной оценки ими обстоятельств тех или иных правоотношений и (или) применимым к ним нормам права. Результат разрешения судебного спора отражается в судебном акте. Судебные акты, принимаемые арбитражными судами, должны быть законными, обоснованными и мотивированными (часть 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), что достигается, помимо прочего, выполнением лицами, участвующими в деле, обязанностей по доказыванию обстоятельств, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений (статьи 8, 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также выполнением арбитражным судом обязанности по оценке представленных доказательств и разрешению прочих вопросов, касающихся существа спора (статьи 71, 168 - 175, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем в нарушение положений главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не проверил и не дал надлежащей оценки доводам компании, возражающей против удовлетворения требований встречного иска, выводов экспертного заключения от 24.09.2018, его доказательственной силы, в том числе аргументированным ссылкой на комплексную рецензию (заключение специалистов) некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация судебных экспертов" от 15.11.2018 N 1177 (том 12 л. д. 112 - 143), а также рецензию общества с ограниченной ответственностью "Ленсудэксперт" от 27.11.2018 N 271118-44 (том 12 л. д. 77 - 88);

кроме того, не получило оценки заключение общества с ограниченной ответственностью "Центр Строительного Контроля" от 24.10.2018 (том 11 л. д. 162 - 183).

В ситуации, когда в дело представлены несколько заключений экспертных организаций, рецензии, кроме того, экспертами даны пояснения, на суде лежит обязанность устранить имеющиеся противоречия либо посредством предоставления предпочтения одному из заключений с указанием мотивов непринятия результатов другого ввиду наличия у него пороков, либо посредством проведения дополнительной или повторной экспертизы. Без надлежащей оценки и анализа всех экспертных заключений, представленных в материалы дела, сопоставления выбранных экспертами методов экспертного исследования, выводы апелляционного суда о том, что стоимость качественно выполненных компанией работ по договору N 74 составляет 106 348 137 руб. 27 коп., данные работы выполнены с надлежащим качеством и имеют потребительскою ценность преждевременны (часть 3 статьи 9, часть 2 статьи 65, часть 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Апелляционным судом не дана оценка выводу экспертов о том, выявленные дефекты влекут за собой ухудшение эксплуатационных характеристик конструкции покрытия и снижают ее долговечность; использование результата работ при данном качестве недопустимо; необходимо выполнить демонтаж некачественно выполненных работ, а затем повторное устройство с соблюдением технологии, а также строительных норм и правил (том 11 л.д.2).

Указав на устранимый характер выявленных дефектов суд апелляционной инстанции, не принял во внимание пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, по смыслу которого устранимость недостатков сама по себе не исключает их существенности, поскольку устранимым может являться любой недостаток, так как в качестве одного из способов его устранения всегда может выступить новое выполнение работ подрядчиком.

Таким образом, следует признать, что вывод о наличии оснований для частичного удовлетворения требований встречного иска сделан апелляционным судом при неполном исследовании всех обстоятельств дела (часть 4 статьи 15, пункт 2 части 4 статьи 170, пункт 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При проверке соответствия выводов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (часть 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) необходимо исходить из того, что суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции").

При таких обстоятельствах с учетом того, что дело рассмотрено апелляционным судом в порядке статьи 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по правилам суда первой инстанции, суд округа, отменяя решение и постановление в части встречного иска, направляет дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции на основании пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела суду необходимо, учитывая правовые подходы, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", дать оценку условиям договора N 74, доводам и возражениям сторон, представленным в дело доказательствам, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по встречному иску, в том числе с учетом правового регулирования Закона N 127-ФЗ, правильно распределить бремя доказывания, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт, разрешить вопрос о распределении судебных расходов, в том числе по кассационным жалобам.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.02.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры и постановление от 24.06.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-13223/2017 в части встречного иска отменить, в указанной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры.

В остальной части постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения.

Отменить принятые определением от 06.08.2021 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа меры по приостановлению исполнения постановления от 24.06.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-13223/2017.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.С. Терентьева

Судьи

Е.В. Клат А.Л. Полосин