Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 июля 2023 г. N Ф04-2297/23 по делу N А46-12723/2022

г. Тюмень

10 июля 2023 г.

Дело N А46-12723/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Дружининой Ю.Ф.

судей Черноусовой О.Ю.

Шохиревой С.Т.

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение от 17.11.2022 Арбитражного суда Омской области (судья Яркова С.В.) и постановление от 10.02.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Рыжиков О.Ю., Иванова Н.Е., Лотов А.Н.) по делу N А46-12723/2022 по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" (644015, Омская область, город Омск, улица 22 Декабря, дом 98, ОГРН 1025501534750, ИНН 5510005929) и общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (646800, Омская область, Таврический район, рабочий поселок Таврическое, переулок Дорожный, дом 1, ОГРН 1095509000498, ИНН 5534020997) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса, 12 А, ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028) об оспаривании решения от 11.07.2022 N 055/01/11-997/2021.

Другие лица, участвующие в деле: директор общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" Вагнер Яков Александрович (Омская область, город Омск); директор общества с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" Загваздин Виктор Петрович (Омская область, город Омск).

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" - Боярский А.В. по доверенности от 23.06.2023;

от общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" - Бернацкий И.В. по доверенности от 31.12.2022.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" (далее -ООО "СибРос") и общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - ООО "Стройсервис") обратились в Арбитражный суд Омской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее -антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения от 11.07.2022 N 055/01/11-997/2021.

Определением от 16.09.2022 Арбитражного суда Омской области принятые к производству по указанным заявлениям дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер N А46-12723/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены директор ООО "Стройсервис" Вагнер Яков Александрович (далее - Вагнер Я.А.), директор ООО "СибРос" Загваздин Виктор Петрович (далее - Загваздин В.П.).

Решением от 17.11.2022 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 10.02.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт.

По мнению подателя кассационной жалобы, материалами дела подтверждается заключение между ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" антиконкурентного соглашения; заключенное обществами соглашение относится к соглашениям, в отношении которых наступление либо возможность наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (запрет "per se").

Вагнер Я.А. и ООО "Стройсервис" в отзывах на кассационную жалобу просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Иные участвующие в деле лица отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения поступивших из Следственного управления следственного комитета Российской Федерации по Омской области (далее - СУ СК РФ по Омской области) материалов управление приказом от 14.10.2021 N 212 возбудило дело N 055/01/11-997/2021 по признакам нарушения ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

При рассмотрении указанного дела антимонопольным органом установлено, что 05.12.2019 в Единой информационной системе в сфере закупок Главным управлением контрактной системы Омской области в интересах казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области (далее - заказчик) опубликованы извещения о проведении электронных аукционов на право заключения контрактов на выполнение работ по ремонту и содержанию (нанесению дорожной разметки) автомобильной дороги "Новоселецк - Таврическое - Нововаршавка" км 89+100 - км 100+100, км 100+100 - км 123+100 в Павлоградском и Нововаршавском муниципальных районах Омской области (извещение N 0152200004719001939) с начальной (максимальной) ценой контракта (далее - НМЦК) - 790 455 718,66 руб. и автомобильной дороги "Омск - Муромцево - Седельниково" км 80+500 - км 89+500, км 89+500 - км 107+000 в Горьковском муниципальном районе Омской области (извещение N 0152200004719001946) с НМЦК 603 948 142,50 руб.

На участие в аукционе по извещению N 0152200004719001939 поданы заявки ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос"; участники сделали по одному ценовому предложению с разных IP-адресов: ООО "СибРос" - 786 503 440,10 руб. (снижение НМЦК на 0,5%); ООО "Стройсервис" - 782 551 161,50 руб. (снижение НМЦК на 1 %). Государственный контракт от 15.01.2020 N 1939-2019 заключен заказчиком с ООО "Стройсервис".

На участие в аукционе по извещению N 0152200004719001946 поданы заявки ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос"; участники сделали ценовые предложения с разных IP-адресов: ООО "СибРос" - 600 928 401,80 руб. (снижение НМЦК на 0,5%);

ООО "Стройсервис" - 600 928 401,80 руб. (снижение НМЦК на 0,5 %); далее от ООО "СибРос" поступило ценовое предложение в размере 597 908 661,10 руб. (снижение НМЦК на 1 %). Государственный контракт от 15.01.2020 N 1946-2019 заключен заказчиком с ООО "СибРос".

Придя к выводу, что поведение хозяйствующих субъектов - конкурентов не соответствует принципам разумной деловой цели предпринимательской деятельности (участие ООО "Стройсервис" в аукционе N 0152200004719001946 без намерения заключить контракт; участие ООО "СибРос" в аукционе N 0152200004719001939 без намерения заключить контракт; отказ от конкурентной борьбы путем подачи ценового предложения с минимальным шагом снижения в целях предоставления возможности заключить другой стороне контракт по максимальной цене) и нарушает запреты антимонопольного законодательства, управление решением от 11.07.2022 N 055/01/11-997/2021 признало соглашение между ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" картелем; указанное соглашение, обеспечивающее победу заранее определённому участнику аукциона, и совершение действий по его реализации при проведении указанных электронных аукционов - нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции".

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО "Стройсервис" и ООО "СибРос" обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о недоказанности управлением наличия между вышеназванными хозяйствующими субъектами соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Между тем судами не учтено следующее.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Статья 11 Закона о защите конкуренции признает картелем и запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к определенным негативным последствиям для состояния рынка, экономического благополучия граждан, публичных финансов, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 30.03.2023 N 12-П, установление как запрета картеля на торгах, так и повышенной публичной ответственности за нарушение этого запрета преследует конституционно одобряемые цели и адекватно им, поскольку осуществление сделок именно на торгах имеет особое значение для поддержания и защиты положительного эффекта от конкуренции, которая должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой состязательности между участниками соответствующих правоотношений в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Реализация данного принципа непосредственно связана с предназначением и целями торгов, смысл которых при отсутствии конкуренции между хозяйствующими субъектами утрачивается.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган. В пункте 22 Постановления N 2 разъяснено, что при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в указанных пунктах, в силу закона предполагается.

Следовательно, для квалификации действий хозяйствующих субъектов - конкурентов по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Достаточность косвенных доказательств для выводов о наличии антиконкурентного соглашения и составе его участников оценивается судом с учетом того, представлены ли хозяйствующими субъектами в опровержение доводов антимонопольного органа иные доказательства, содержания этих доказательств.

В рассматриваемом случае в подтверждение нарушения антимонопольного законодательства управление ссылается на материалы, поступившие из СУ СК РФ по Омской области, в том числе стенограмму и аудиозапись телефонных переговоров, состоявшихся 26.12.2019 между руководителем ООО "Стройсервис" Вагнером Я.А. и директором заказчика, заключения экспертов от 04.02.2022 N N 26, 27, составленные по результатам лингвистической и фонографической экспертиз, которые, по мнению управления, позволяют сделать вывод о том, что поведение обществ при подаче ценовых предложений, о котором руководитель ООО "Стройсервис" говорит как о заранее согласованном ("как мы оговорили"), успешном и "чистом", возможном к повторению на последующих торгах, в том числе и с участием иных лиц, отражает реальное поведение обществ на спорных торгах ("давай по половине шага каждый шагнет") и указывает на наличие заключенного и реализованного между обществами антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах и обеспечило победу заранее определенному участнику.

Вопреки выводам судов о невозможности идентифицировать спорные аукционы, указанный разговор состоялся в день подведения итогов аукционов по извещениям N N 0152200004719001939 и 0152200004719001946; данные аукционы именовались в разговоре "Тавричанка" и "Муромцево", что соответствует наименованиям участков автодорог.

Так же судами указано на недоказанность антимонопольным органом заключения картельного, а не иного, в том числе допустимого нормами антимонопольного законодательства, соглашения.

Действительно, исходя из разъяснений, изложенных в пункте 24 Постановления N 2, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ). Между тем судами не учтено, что действующее в период проведения спорных торгов правовое регулирование осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае признания электронного аукциона несостоявшимся (пункт 25.1 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, действовал до 20.07.2020) позволяло заключить контракт на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной участником закупки, не устанавливая дополнительных требований, в частности, получения согласования антимонопольного органа в случае превышения НМЦК контракта предельного размера, установленного Правительством Российской Федерации, как того требует действующая редакция пункта 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ. При этом участник закупки, с которым заключался контракт, приравнивался к победителю определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Ни на какие иные допустимые антимонопольным законодательством соглашения общества при рассмотрении настоящего дела, отрицая сам факт заключения соглашения, не ссылались.

Доводы обществ об обычном уровне снижения НМЦК на спорных торгах и экономической нецелесообразности дельнейшего снижения цены обоснованно не приняты антимонопольным органом во внимание, поскольку не опровергают усматриваемый из стенограммы переговоров сговор об отказе от конкурентной борьбы как между обществами на спорных торгах, так и ООО "Стройсервис" с иными лицами на иных торгах (дело N А46-14168/2022).

В рассматриваемом случае имеется прямая причинно-следственная связь между достигнутым соглашением и наступившими последствиями в виде заключения контрактов с обществами с минимальным снижением НМЦК.

Исходя из указанных положений законодательства и материалов дела, вывод судов об отсутствии факта заключения антиконкурентного соглашения противоречит действующему законодательству и не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене, как принятые с нарушением норм материального права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования о признании незаконным решения антимонопольного органа от 11.07.2022 N 055/01/11-997/2021.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.11.2022 Арбитражного суда Омской области и постановление от 10.02.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда отменить.

В удовлетворении заявлений общества с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз", общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" отказать.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.Ф. Дружинина

Судьи

О.Ю. Черноусова С.Т. Шохирева