Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25 июля 2011 г. N Ф09-4227/11 по делу N А07-19738/2010

25 июля 2011 г.

N Ф09-4227/11 Дело N А07-19738/2010

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 9 ноября 2010 г. N Ф09-9034/10-С1 по делу N А07-16011/2009

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 марта 2010 г. N КА-А40/1683-10 по делу N А40-51562/09-72-352

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Василенко С.Н.,

судей Черкезова Е.О., Ященок Т.П.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы России (ИНН: 7703516539, ОГРН: 1047796269663; далее - ФАС России, административный орган, антимонопольный орган), открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (ИНН: 7740000076, ОГРН: 1020202561686; далее - общество "МТС", ОАО "МТС") на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.01.2011 по делу N А07-19738/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2011 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Башинформсвязь" (ИНН: 0274018377, ОГРН: 1020202561686; далее - общество "Башинформсвязь", ОАО "Башинформсвязь") - Пониткова Н.А. (доверенность от 31.12.2011 N 230);

общества "МТС" - Григорьев И.Н. (доверенность от 01.04.2009 N 0242/09).

Общество "Башинформсвязь" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 27.09.2010 N 1 19.5/231-10, в соответствии с которым ОАО "Башинформсвязь" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2.2 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Определением суда от 29.12.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество "МТС".

Решением суда от 31.01.2011 (судья Кутлин Р.К.) заявление ОАО "Башинформсвязь" удовлетворено. Оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2011 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Малышев М.Б.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе административный орган просит, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Антимонопольный орган полагает, что при производстве по делу об административном правонарушении установлено и материалами указанного дела подтверждено наличие в действиях общества "Башинформсвязь" состава вменяемого ему административного правонарушения, поскольку в ходе проведенных 25.11.2009 Управлением Роскомнадзора по Республике Башкортостана контрольных наборов, выявлен факт неосуществления обществом "Башинформсвязь" пропуска трафика с ОПТС-290 через точку присоединения сети фиксированной телефонной связи общества "МТС" к сети фиксированной зоновой связи общества "Башсвязьинформ". Кроме того, данный факт подтверждается актами проверки пропуска трафика от абонентов зоновой нумерации в коде АВСab 347 г. Уфа между ЗТУ общества "МТС" и ЗТУ общества "Башинформсвязь" от 09.12.2009, 24.06.2010, составленных обществом "МТС". По мнению административного органа, необоснованным является вывод судов об отсутствии в протоколе об административном правонарушении от 26.08.2010 N 1 19.5/231-10 и постановлении от 27.09.2010 N 1 19.5/231-10 времени совершения обществом "Башинформсвязь" вменяемого ему административного правонарушения.

В кассационной жалобе общество "МТС", соглашаясь с доводами кассационной жалобы административного органа, просит указанные судебные акты отменить, производство по делу прекратить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, перечисленных в жалобе.

Как следует из материалов дела, ФАС России от 19.03.2009 было вынесено решение N 1 10/6-09, согласно которому общество "Башинформсвязь" признано нарушившим п. 4 ч. 1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ) при совершении действий по ограничению, прекращению пропуска местного трафика, предусмотренного договором от 31.10.2006 N МУ6-08/2006/639 о присоединении сетей электросвязи на местном уровне и их взаимодействии, прекращению пропуска зонового трафика от узла связи фиксированной зоновой сети ОАО "МТС" на узел связи фиксированной зоновой сети связи ОАО "Башинформсвязь" (т. 1, л. д. 171-195).

На основании данного решения обществу "Башинформсвязь" выдано предписание от 19.03.2009 по делу N 1 10/16-09, в соответствии с которым названному обществу указано на необходимость не допускать ограничения пропуска местного трафика, предусмотренного договором от 31.10.2006 N МУ-08/2006/639 о присоединении сетей электросвязи на местном уровне и их взаимодействии; в течение 10 рабочих дней с момента получения данного предписания возобновить пропуск зонового трафика от узла связи фиксированной зоновой сети связи общества "МТС" на узел связи фиксированной зоновой сети связи общества "Башинформсвязь" в соответствии с договором от 01.03.2007 N ЗУ15-01/2007/023 о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне из взаимодействия; об исполнении п. 1, 2 предписания сообщить в антимонопольный орган в течение 1 месяца с момента исполнения указанных пунктов (т. 1, л. д. 196-197).

Письмом от 10.12.2009 N 06-02/418 ОАО "Башинформсвязь" сообщило в ФАС России об исполнении предписания от 19.03.2009 в полном объеме.

Письмами от 09.12.2009 и 28.06.2010 ОАО "МТС" сообщило антимонопольному органу о неисполнении ОАО "Башинформсвязь" по состоянию на 09.12.2009 п. 2 предписания от 19.03.2009 по делу N 1 10/16-09.

Данные обстоятельства послужили основанием для возбуждения ФАС России дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2.2 ст. 19.5 Кодекса.

По результатам проверочных мероприятий при производстве по делу об административном правонарушении ФАС России 26.08.2010 в отношении общества "Башинформсвязь" составлен протокол об административном правонарушении N 1 19.5/231-10 и вынесено постановление от 27.09.2010 N 1 19.5/231-10 о привлечении его к административной ответственности по ч. 2.2 ст. 19.5 Кодекса, в виде взыскания штрафа в размере 300 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ОАО "Башинформсвязь" обратилось в арбитражный суд с соответствующим с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды обеих инстанций исходили из недоказанности ФАС России наличия в действиях общества "Башинформсвязь" состава вменяемого административного правонарушения.

Выводы судов являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Частью 2.2 ст. 19.5 Кодекса предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В соответствии со ст. 36 Закона N 135-ФЗ коммерческие организации обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Согласно п. 1, 4 ст. 51 Закона N 135-ФЗ предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных им предписаний. Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что антимонопольный орган в п. 2 предписания от 19.03.2009 по делу N 1 10/6-09 обязал общество "Башинформсвязь" в течение 10 рабочих дней с момента получения настоящего предписания возобновить пропуск зонового трафика от узла связи фиксированной зоновой сети связи общества "МТС" на узел связи фиксированной зоновой сети связи общества "Башинформсвязь" в соответствии с договором от 01.03.2007 N ЗУ15-01/2007/203 о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне и их взаимодействии.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2009 по делу N А40-51562/09-72-352 Арбитражного суда г. Москвы установлена законность и обоснованность решения и указанного предписания антимонопольного органа.

Письмом от 10.12.2009 N 06-02/418 ОАО "Башинформсвязь" сообщило административному органу об исполнении предписания от 19.03.2009 в полном объеме.

В связи с поступлением заявления от ОАО "МТС" о неисполнении по состоянию на 09.12.2009 п. 2 вышеуказанного предписания антимонопольный орган направил обществу "Башинформсвязь" соответствующий запрос от 31.01.2010 N АГ/233.

В ответ на данное письмо ОАО "Башинформсвязь" сообщило о проведении 25.11.2009 Управлением Роскомнадзора по Республике Башкортостана контрольных мероприятий в целях проверки взаимодействия сетей общества "Башинформсвязь" и общества "МТС" и представило протокол проведения контрольных наборов от 25.11.2009 и возражения к данному протоколу.

По результаты контрольных наборов, следует, что по состоянию на 25.11.2009 пропуск трафика с ОПТС-290 через точку присоединения сети фиксированной телефонной связи ОАО "МТС" к сети фиксированной зоновой телефонной связи общества "Башинформсвязь" со стороны общества не осуществлялся.

Вместе с тем судами верно указано, что административным органом не были приняты во внимания возражения общества "Башинформсвязь" о том, что судебными актами по делу N А07-8518/2008 Арбитражного суда Республики Башкортостан было установлено, что трафик, исходящий от ОПТС-90 общества "МТС" является не зоновым, а местным. В связи с чем контрольные работы с местной сети ОАО "МТС" на зоновую сеть ОАО "Башинформсвязь" не должны были производится, поскольку это не предусмотрено условиями договора от 01.03.2007 N ЗУ15-01/2007/203 (т. 1, л. д. 19-27).

Судами обоснованно отмечено, что при производстве по делу об административном правонарушении общество "Башинформсвязь" представило объяснения, из которых следует, что в период после 01.08.2009 ОАО "Башинформсвязь" беспрепятственно пропускало на свою сеть зоновый трафик в сети общества "МТС". При этом общество ссылалось на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17.03.2009 по делу N А07-19417/2008, устанавливающее исполнение ОАО "Башинформсвязь" договора от 01.03.2007 N ЗУ15-01/2007/203 с момента подписания акта 01.10.2008 по день вынесения данного решения (т. 1, л. д. 28-31); на постановление мирового судьи судебного участка N 8 по Кировскому району г. Уфы, которым установлено, что общество "Башинформсвязь" не допускало прекращения взаимодействия зоновых сетей, что свидетельствует об исполнении со стороны общества условий договора от 01.03.2007 N ЗУ15-01/2007-203; на акт от 17.03.2009, составленный ОАО "Башинформсвязь" и обществом с ограниченной ответственностью "Интерком", согласно которому на 17.03.2009 зоновый трафик от сети общества "Интерком", проходящий через точки присоединения ТЗУС общества "МТС" и ТЗУС общества "Башинформсвязь" полностью проходит на сеть ОАО "Башинформсвязь" (т. 1 л. д. 44). При этом, административным органом при вынесении оспариваемого постановления не дана оценка представленным объяснениям, ни в протоколе об административном правонарушении, ни в постановлении по делу об административном правонарушении данные обстоятельства не отражены.

Судами верно указано, что в качестве доказательства неисполнения обществом "Башинформсвязь" ФАС России руководствовалась актами проверки пропуска трафика от абонентов зоновой нумерации в коде АВСab 347 г. Уфа между ЗТУ общества "МТС" и ЗТУ ОАО "Башинформсвязь" от 09.12.2009, 24.06.2010, подписанными только сотрудниками ОАО "МТС". При этом данные акты составлены на дату, не связанную с установленным сроком исполнения предписания.

В связи с этим наличие данных актов обоснованно расценено судами, как ненадлежащее доказательство факта неисполнения обществом "Башинформсвязь" в установленный срок п. 2 предписания от 19.03.2009 по делу N 1 10/6-09.

Судами верно отмечено, что ссылка административного органа на право стороны по договору от 01.03.2007 N ЗУ15-01/2007/203 самостоятельной сверки данных по пропущенному трафику несостоятельна, поскольку представленные обществом "МТС" акты не соответствуют форме акта проверки маршрутизации трафика, установленного Приложением N 9 к указанному договору.

Судами указано, что в материалах дела имеются платежные поручения, подтверждающие оплату пропуска зонового трафика (т. 2, л .д. 6-8, 10), а также акты за октябрь 2009 г., ноябрь 2009 г., декабрь 2009 г. об оказанных услугах по договору от 01.03.2007 N ЗУ15-01/2007, в соответствии с которыми общество "Башинформсвязь" оказало обществу "МТС" услуги зонового завершения вызова на сеть ОАО "Башинформсвязь" (т .2, л. д. 9,11-12).

С учетом вышеизложенного, выводы судов о недоказанности факта непропуска зонового трафика общества "МТС", то есть неисполнения обществом "Башинформсвязь" предписания от 19.03.2009 по делу N 1 10/6-09 в установленный срок, являются обоснованными.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.2 Кодекса в протоколе об административном правонарушении указывается, в частности, время совершения административного правонарушения.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что в протоколе об административном правонарушении от 26.08.2010 N 1 19.5/231-10 и постановлении от 27.09.2010 N 1 19.5/231-10, отсутствует время совершения ОАО "Башинформсвязь" вменяемого ему административного правонарушения - не указана дата совершения правонарушения.

Кроме того, судами верно отмечено, что ввиду отсутствия каких-либо сведений о конкретной дате совершения правонарушения, невозможно считать протокол об административном правонарушении от 26.08.2010 составленным при непосредственном обнаружении правонарушения, поскольку в его тексте отсутствует на это соответствующее указание.

При таких обстоятельствах, суды пришли к обоснованному выводу о недоказанности наличия в действиях общества "Башинформсвязь" состава вменяемого ему административного правонарушения.

Всем обстоятельствам дела, судами дана надлежащая правовая оценка, оснований для переоценки выводов, сделанных в ходе рассмотрения спора по существу, у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.01.2011 по делу N А07-19738/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы России, открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" - без удовлетворения.

Председательствующий

С.Н. Василенко

Судьи

Е.О. Черкезов Т.П. Ященок