Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26 февраля 2013 г. N Ф09-13943/12 по делу N А76-819/2012

Екатеринбург

26 февраля 2013 г.

Дело N А76-819/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Черкезова Е.О.,

судей Кангина А.В., Татариновой И.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Продовольственная компания "ЗлатПродТорг" (далее - общество "ПК "ЗлатПродТорг", заявитель) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2012 по делу N А76-819/2012 Арбитражного суда Челябинской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "ПК "ЗлатПродТорг" - Торопов А.В. (доверенность от 27.02.2012);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) - Кокшарова И.О. (доверенность от 09.01.2013 N 20).

Администрация Златоустовского городского округа (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению о признании незаконным предписания от 29.12.2011 N 123ВП/2011 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Определением суда первой инстанции от 20.04.2012 к участию в качестве соистца привлечено муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 35" (далее - МБОУ СОШ N 35).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 1 им. Ю.А.Гагарина", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательное школа N 2", муниципальное бюджетное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 3", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 4", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Основная общеобразовательная школа N 5", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 8", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 9", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 10 с углубленным изучением иностранного языка", муниципальное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 15", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 18", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 21", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 25", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 34", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 36", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 37", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 38", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 45", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 90", общество "ПК "ЗлатПродТорг", индивидуальный предприниматель Язовцев Николай Николаевич (далее - предприниматель).

Решением суда первой инстанции от 22.06.2012 (судья Наконечная О.Г.) заявленные требования удовлетворены. Предписание Управления от 29.12.2011 N 123ВП/2011 признано недействительным.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2012 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Бояршинова Е.В.) решение суда отменено. В удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество "ПК "ЗлатПродТорг", просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

При этом заявитель, ссылаясь на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 6274/11, указывает на то, что судом апелляционной инстанции не дана оценка жалобе предпринимателя на предмет наличия оснований для её возврата в соответствии со ст. 59 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Кроме того, заявитель полагает, что суд апелляционной инстанции вышел за пределы рассмотрения заявленных требований, так как в мотивировочной части постановления признал установленными и доказанными факты нарушений Закона о размещении заказов в решении Управления от 28.12.2011 N 123-ВП/11, на основании которого вынесено оспариваемое предписание, в то время как названное решение является предметом отдельного судебного разбирательства и правомерность решения Управления рассматривается в рамках арбитражного дела N А76-8579/2012.

Как следует из материалов дела, на основании поступившей жалобы предпринимателя и приказа руководителя, Управление провело внеплановую проверку открытого аукциона в электронной форме N 016930000331100254 на право заключения контракта на оказание услуг по организации горячего питания школьников Златоустовского городского округа (совместные торги), сообщив уведомлением от 27.12.2011 N 13221/09 Администрации и МБОУ СОШ N 35 о рассмотрении названной жалобы 28.12.2011.

По результатам рассмотрения жалобы предпринимателя антимонопольным органом 28.12.2011 принято решение N 123-ВП/11, которым в действиях заказчика признаны нарушения ч. 6, 7 ст. 10, п. 7 ч. 3, п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании названного решения Управление вынесло предписание, в котором обязало: МБОУ СОШ N 35 - принять решение об отмене аукциона в электронной форме N 0169300003311000254 на право заключения контракта на оказание услуг по организации горячего питания школьников Златоустовского городского округа (совместные торги) в целях устранения нарушений законодательства и обеспечить передачу решения об отмене аукциона в отдел материальных ресурсов Администрации для размещения на официальном сайте в сети "Интернет"; муниципальным бюджетным общеобразовательным учреждениям Средним образовательным школам N 1-5, 8-10, 15, 18, 21, 25, 34-38, 45, 90 - с момента получения настоящего предписания не заключать контракты по итогам открытого аукциона в электронной форме N 0169300003311000254; отделу материальных ресурсов Администрации - в течение двух рабочих дней после получения от МБОУ СОШ N 35 решения об отмене аукциона N 0169300003311000254 разместить данное решение на официальном сайте в сети Интернет; МБОУ СОШ N 35 - в срок до 12.01.2012 в адрес Управления представить надлежащим образом заверенную копию решения об отмене открытого аукциона N 0169300003311000254 с отметкой о получении данного решения отделом материальных ресурсов Администрации; Администрацию - в срок до 12.01.2012 в адрес Управления представить доказательства исполнения п. 3 названного предписания.

Полагая, что предписание антимонопольного органа нарушает их права и законные интересы, Администрация и МБОУ СОШ N 35 обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, поскольку внеплановая проверка проведена антимонопольным органом незаконно, у него отсутствовали правовые основания для принятия оспариваемого предписания.

Суд апелляционной инстанции, придя к выводам о том, что при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0169300003311000254 допущены нарушения законодательства в данной сфере правового регулирования и оспариваемое предписание принято Управлением в пределах предоставленных полномочий в соответствии с Законом о размещении заказов, отменил решение суда первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных Администрацией и МБОУ СОШ N 35 требований.

Выводы суда апелляционной инстанции являются правильными, основаны на действующем законодательстве, материалах дела.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченными федеральными органами исполнительной власти по созданию, ведению, развитию и обслуживанию официального сайта, организацией, оказывающей услуги по ведению и обслуживанию официального сайта федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим ведение реестра контрактов, операторами электронных площадок осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с ч. 4 ст. 17 Закона о размещении заказов внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных федеральных нужд осуществляются соответственно уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления муниципального района, городского округа с учетом положений части 2 настоящей статьи.

На основании постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу.

Пунктом 4.1.7 приказа Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" установлено, что территориальный антимонопольный орган осуществляет контроль, в том числе за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Согласно ч. 4 ст. 57 Закона о размещении заказов участник размещения заказа вправе подать в письменной форме, в том числе посредством использования факсимильной связи, жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, нужд федерального бюджетного учреждения, а также на действия (бездействие) оператора электронной площадки в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти.

Частью 5 ст. 17 Закона о размещении заказов установлено, что внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с ч. 9 названной статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном гл. 8 данного Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов (в редакции, действовавшей в период существования спорных правоотношений) участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Положения ч. 2.1 ст. 57 Закона о размещении заказов (в редакции, действовавшей на момент спорных отношений) предусматривали, что обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии в случае, если такие действия (бездействие) совершены при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с положениями гл. 3.1 названного Федерального закона, в порядке, установленном указанной главой, допускается в любое время размещения заказа и в период аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, а также протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или протокола проведения открытого аукциона в электронной форме в случае признания такого открытого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в открытом аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в открытом аукционе или при заключении контракта, обжалование таких действий (бездействия) возможно до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Таким образом, названная статья Закона о размещении заказов, как верно указал суд апелляционной инстанции, предусматривает возможность обжалования соответствующих действий неопределенным лицом или участником размещения заказа, а в отдельных случаях только участником размещения заказа, подавшим заявку.

В силу ч. 2.3 ст. 57 Закона о размещении заказов обжалование действий заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, связанных с заключением государственного или муниципального контракта, в порядке, установленном настоящей главой, допускается не позднее даты заключения государственного или муниципального контракта.

Основанием для проведения внеплановой проверки согласно ч. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов является, наряду с жалобой участника размещения заказа, поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов. При этом специальных требований к источнику данной информации Закон о размещении заказов не предъявляет.

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме окончанием срока подачи заявок на участие определено 23.12.2011, окончание срока рассмотрения заявок - 26.12.2011, дата проведения открытого аукциона в электронной форме - 29.12.2011. Обращение предпринимателя в антимонопольный орган поступило 27.12.2011, то есть до даты проведения аукциона.

В связи с этим, судом апелляционной инстанции правильно указано, что Управление обязано было принять обращение предпринимателя к рассмотрению и провести на основании поступившей информации внеплановую проверку.

Кроме того, суд апелляционной инстанции на основании ч. 1, 3 ст. 60 Закона о размещении заказов, с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 6274/11 по делу N А44-3036/2010, обоснованно опроверг вывод суда первой инстанции о том, что оперативное рассмотрение Управлением обращения предпринимателя не могло способствовать полному, объективному и всестороннему рассмотрению обстоятельств по данной жалобе и их оценке.

По результатам проведенной внеплановой проверки Управлением в действиях заказчиков установлены нарушения ч. 6, 7 ст. 10, п. 7 ч. 3, п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов и п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Результат внеплановой проверки зафиксирован в решении Управления от 28.12.2011 N 123-ВП/11, на основании которого вынесено оспариваемое предписание.

Суд апелляционной инстанции, указав на то, что правомерность названного решения антимонопольного органа рассматривается в арбитражном деле N А76-8579/2012 и производство по нему приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу, счёл недостаточным доказательством правомерности предписания факт принятия решения Управлением от 28.12.2011 N 123-ВП/11.

Однако суд апелляционной инстанции счёл доказанными факты вышеуказанных нарушений Закона о размещении заказов и Закона о конкуренции исходя из следующего.

Согласно ч. 6, 7 ст. 10 Закона о размещении заказов два и более заказчика, уполномоченных органа вправе осуществлять размещение заказов на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг путем проведения совместных торгов. Права, обязанности и ответственность заказчиков, уполномоченных органов при проведении совместных торгов и порядок проведения совместных торгов определяются соглашением сторон в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и данным Законом. Контракт с победителем или победителями совместных торгов заключается каждым заказчиком, проводившим такие торги, или каждым заказчиком, для которого размещение заказа путём проведения торгов осуществлялось уполномоченным органом. Исполнение контрактов, заключенных с победителем или победителями совместных торгов, осуществляется сторонами в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Порядок взаимодействия заказчиков, уполномоченных органов при проведении совместных торгов может устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что в соглашении отсутствует надлежащим образом выраженное согласие на проведение совместных торгов одной из сторон - МБОУ СОШ N 10, в частности, отсутствует подтверждение подлинности подписи должностного лица оттиском печати. Таким образом, не подтверждено волеизъявление лица на проведение совместных торгов в целях удовлетворения потребности указанного заказчика по организации горячего питания школьников.

В соглашении в графе "объем услуг" указано количество школьников, которые являются конечными потребителями указанных услуг, перечень которых определен в документации об аукционе, но в нарушение ч. 7 ст. 10 Закона о размещении заказов и п. 7 постановления Правительства Российской Федерации от 27.10.2006 N 631 (принятого в соответствии с ч. 7 ст. 10 Закона о размещении заказов) названный показатель отсутствует в соглашении.

На основании п. 7 ч. 3 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе сведения о порядке формирования цены контракта (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

В соответствии с п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными ч. 3 указанной статьи сведениями должна содержать, в том числе сведения о форме, сроках и порядке оплаты товара, работ, услуг.

Как установлено судом апелляционной инстанции, из содержания документации следует, что начальная цена контракта включает в себя только бюджетные средства, тогда как стоимость услуги формируется дополнительно и за счет средств родительской платы. Между тем сумма, образованная в результате внесения родительской платы, не включена в начальную цену контракта.

Кроме того, судом апелляционной инстанции указано, что из аукционной документации следует, что размер платы на одного учащегося окончательно не установлен, поскольку указывается сумма "примерно 26 руб. 5 коп.". Из документации невозможно сделать вывод о стоимости питания на одного учащегося по группе продленного дня, не определена стоимость питания детей, оплачиваемая за счет средств родителей, не определены сроки оплаты услуг со стороны родителей.

В связи с этим судом апелляционной инстанции верно указано на то, что в нарушение п. 7 ч. 3, п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов в документации не указаны необходимые сведения о порядке формирования цены контракта и не определен порядок оплаты услуг.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что согласно условиям документации в состав лота включены услуги организации питания 19 школ Златоустовского городского округа, что требует от исполнителя услуг наличия необходимого штата квалифицированных сотрудников, возможности предоставления обеспечения исполнения контракта на сумму более 4 000 000 руб. В результате победитель аукциона, как верно указал суд апелляционной инстанции, будет занимать доминирующее положение на рынке оказания услуг по организации горячего питания школьников в г. Златоуст.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о том, что объединение в один лот данных услуг правомерно квалифицировано Управлением как нарушение ч. 1 ст. 17 Закона о конкуренции, так как может привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, которые могли принять участие в аукционе и, следовательно, к устранению, ограничению и недопущению конкуренции при проведении торгов.

Оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суд апелляционной инстанции с учетом положений ст. 65, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое по делу предписание Управления нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, судом апелляционной инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных Администрацией и МБОУ СОШ N 35 требований.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, выводов суда апелляционной инстанции не опровергают, основаны на ошибочном толковании заявителем норм материального права и, по сути, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу ст. 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции верно определены юридически значимые обстоятельства, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, не выявлено.

С учётом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2012 по делу N А76-819/2012 Арбитражного суда Челябинской области оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Продовольственная компания "ЗлатПродТорг" - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.О. Черкезов

Судьи

А.В. Кангин И.А. Татаринова