Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 31 января 2014 г. N Ф09-14276/13 по делу N А50-3934/2013

Екатеринбург

31 января 2014 г.

Дело N А50-3934/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2014 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ященок Т.П.,

судей Сухановой Н.Н., Татариновой И.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360; далее - управление, антимонопольный орган) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2013 по делу N А50-3934/2013 Арбитражного суда Пермского края.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

управления - Удальев А.В., исполняющий обязанности руководителя (приказ от 22.02.2013 N 248-к), Зарубин А.С. (доверенность от 09.01.2014 N 4);

закрытого акционерного общества "Перминжсельстрой" (далее - общество "Перминжсельстрой") - Петров А.Ю. (доверенность от 18.12.2013);

краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края (ОГРН 1035900096462, ИНН 5902192934 ; далее - учреждение, заказчик, заявитель) - Ахметьянов А.М. (доверенность от 09.01.2014 N 1/243).

Представители иных лиц, участвующих в деле, в заседание суда кассационной инстанции не явились.

Учреждение обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к управлению (с учетом уточнения требований в порядке, определенном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), содержащим следующие требования:

1. признать частично незаконным решение управления от 15.02.2013 о нарушении законодательства о размещении заказов (лот N 5) (извещение N 0356200031312000308) и отменить его в части:

- признания в действиях учреждения нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) (п. 2 резолютивной части решения);

- указания на необходимость выдачи предписания Единой комиссии по размещению заказов для нужд Пермского края, оператору электронной площадки, учреждению в целях устранения нарушений, допущенных учреждением (п. 3 резолютивной части решения);

2. признать незаконным и отменить предписание управления от 15.02.2013 об устранении нарушений Закона о размещении заказов, вынесенное на основании решения от 15.02.2013.

К участию в деле в качестве третьи лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество "Перминжсельстрой", общество с ограниченной ответственностью "Трансресурс" (далее - общество "Трансресурс"), Единая комиссия N 2 по размещению заказов на оказание услуг связи и поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для нужд Пермского края (далее - Единая комиссия).

Решением суда от 05.06.2013 (судья Виноградов А.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2013 (судьи Варакса Н.В., Грибиниченко О.Г., Щеклеина Л.Ю.) решение суда первой инстанции отменено; требования заявителя удовлетворены. Апелляционный суд признал недействительными вынесенные управлением по делу о нарушении законодательства о размещении заказов решение от 15.02.2013 (в части п. 2, 3), а также предписание от 15.02.2013 как не соответствующие требованиям Закона о размещении заказов и обязал управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В кассационной жалобе управление, выражая несогласие с оценкой апелляционным судом фактических обстоятельств и представленных по делу доказательств, просит постановление апелляционного суда отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, отмечая при этом, что оспариваемые решение и предписание управления соответствуют требованиям закона, что также установлено судом первой инстанции.

Антимонопольный орган считает ошибочным вывод апелляционного суда о том, что заказчик в силу положений Закона о размещении заказов вправе самостоятельно определить требования к результату работ, а также способам и материалам, которые подрядчик должен использовать для достижения результата работ.

Управление указывает также на то, что документация об аукционе не содержит требования к сварочным работам, поэтому установление в ней требований к электродам является неправомерным, исходя из положений п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов.

По мнению антимонопольного органа, ссылки апелляционного суда, заказчика, общества "Перминжсельстрой" на ГОСТы, регламентирующие выполнение сварочных работ, несостоятельны, так как в документации о торгах отсутствуют требования о выполнении работ в соответствии с названными нормативными документами.

Проверив законность обжалуемого судебного акта, суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены.

Судами первой и апелляционной инстанций установлены следующие фактические обстоятельства.

Учреждение выступило заказчиком при проведении торгов в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по содержанию региональных автомобильных дорог и сооружений на них в Пермском крае на 2013-2016 гг. (лот N 5). Извещение N 0356200031312000308 от 15.01.2013 опубликовано на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов "www.zakupki.gov.ru".

Согласно протоколу Единой комиссии от 07.02.2013 N 2.15-61/1 по итогам рассмотрения первых частей заявок, поступивших на участие в названном аукционе, обществу "Трансресурс" было отказано в допуске к участию в аукционе в связи с несоответствием представленных сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов и п. 1 раздела 7 информационной карты, требованиям документации об аукционе (п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Закона о размещении заказов и подп. 2 п. 3 раздела 11 информационной карты документации об аукционе).

В антимонопольный орган поступила жалоба общества "Трансресурс" на действия Единой комиссии при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по содержанию региональных автомобильных дорог и сооружений на них в Пермском крае на 2013-2016 гг. (лот N 5) (извещение N 0356200031312000308).

В ходе рассмотрения данной жалобы антимонопольный орган пришел к выводам о том, что в п. 64 приложения N 2 главы V "Техническое задание" документации об аукционе необоснованно установлены требования к электродам, поскольку электрод является материалом, используемым при выполнении сварочных работ, то есть его использование необходимо в целях достижения определенного результата сварочных работ, тогда как заказчику необходимо устанавливать требования к тем товарам и материалам, которые по завершении работ остаются у заказчика и переходят в его собственность. Управление заключило, что поскольку электрод является материалом, не подлежащим передаче заказчику после завершения работ, то установление требований к нему в аукционной документации является нарушением п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов.

По результатам рассмотрения данной жалобы 15.02.2013 управление приняло решение по делу о нарушении законодательства о размещении заказов, которым жалоба общества "Трансресурс" на действия Единой комиссии признана необоснованной (п. 1 резолютивной части решения); учреждения признано нарушившим п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов (п. 2 резолютивной части решения); указано на необходимость выдачи предписания Единой комиссии, оператору электронной площадки, учреждению в целях устранения нарушений, допущенных учреждением (п. 3 резолютивной части решения).

На основании указанного решения управлением вынесено предписание от 15.02.2013 об устранении нарушений Закона о размещении заказов, содержащее следующие требования:

1. Учреждению, Единой комиссии в целях устранения нарушения Закона о размещении заказов, выявленного в действиях учреждения, предписано:

- отменить протокол от 07.02.2013 N 2.15-61/1 рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме;

- отменить протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 14.02.2013;

- провести повторную процедуру рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме с учетом выявленного нарушения Закона о размещении заказов;

- разместить на официальном сайте www.zakupki.gov.ru информацию, подтверждающую факт отмены протокола от 07.02.2013 N 2.15-61/1 рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, протокола от 14.02.2013 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, а также факт повторной процедуры рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме с учетом выявленного нарушения Закона о размещении заказов.

2. Оператору электронной торговой площадки, обществу с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" предписано:

- отменить протокол проведения торгов от 11.02.2013;

- обеспечить исполнение настоящего предписания учреждением, Единой комиссией;

- вернуть открытый аукцион в электронной форме (извещение N 0356200031312000308) на стадию рассмотрения первых частей заявок.

3. В срок до 07.03.2013 Единой комиссии, оператору электронной площадки, учреждению необходимо исполнить, соответственно, п. 1, 2 предписания.

4. В срок до 15.03.2013 Единой комиссии, оператору электронной площадки, учреждению необходимо представить письменное подтверждение исполнения, соответственно, п. 1, п. 2 настоящего предписания.

Учреждением 12.03.2013 подписан государственный контракт с победителем аукциона - обществом "Перминжсельстрой".

Единая комиссия 13.03.2013 отменила протоколы рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 07.02.2013 и подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 14.02.2013 и приняла решение о проведении повторной процедуры рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Учреждение, полагая, что вышеназванные решение (в части признания в действиях заказчика нарушения п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов и указания на устранение нарушений, допущенных учреждением, выдачу предписания об устранении выявленного нарушения) и предписание управления от 15.02.2013 являются незаконными, нарушают его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции, сделав выводы о наличии в действиях учреждения вмененного ему нарушения п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные учреждением требования, апелляционный суд исходил из несоответствия оспариваемого решения антимонопольного органа (в части п. 2, 3) и выданного на его основании предписания, направленного на отмену результатов проведенного аукциона, положениям Закона о размещении заказов и нарушения указанными ненормативными правовыми актами управления прав и законных интересов заявителя.

Выводы апелляционного суда являются правильными, соответствуют материалам дела и нормам действующего законодательства.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из анализа приведенных норм следует, что для признания недействительными оспариваемых ненормативных правовых актов управления необходимо установление одновременно двух условий: несоответствие данных актов закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этими актами прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

При этом бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения и предписания от 15.02.2013 по делу о нарушении законодательства о размещении заказов, возлагается на управление.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями, определенными ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, фактические обстоятельства и имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции пришел к выводам о наличии в рассматриваемом случае совокупности обстоятельств, необходимой для удовлетворения требований учреждения.

Частью 1 ст. 1 Закона о размещении заказов определено, что этот Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов предусмотрено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно ч. 1 ст. 41.1 Закона о размещении заказов под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном гл. 3.1 названного Федерального закона.

Документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными ч. 3 данной статьи сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и(или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться (п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов).

Исходя из анализа приведенной нормы Закона о размещении заказов, апелляционный суд обоснованно указал на то, что заказчик вправе определить требования к результату работ, а также к способам и материалам, которые подрядчик должен использовать для достижения результата работы. При этом п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов не связывает возможность установления заказчиком требований к товарам и работам (к используемым при их выполнении материалам) в зависимость от дальнейшего перехода этих материалов заказчику.

Предметом названного аукциона явилось право заключения договора на выполнение работ по содержанию региональных автомобильных дорог и сооружений на них в Пермском крае на 2013-2016 гг. При этом, как следует из п. 1 раздела 7 информационной карты документации об аукционе, заказчиком установлено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать:

- согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, указание на товарный знак (его словесное обозначение), предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак (может быть представлено по форме 1.2.1 (гл. VII документации об открытом аукционе в электронной форме);

- согласие, участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, а также на конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара (могут быть представлены по форме 1.2.1 (гл. VII документации об открытом аукционе в электронной форме).

В соответствии с п. 3 раздела 7 информационной карты документации об аукционе сведения в заявку на участие в аукционе вносятся участником размещения заказа в соответствии с теми данными о предлагаемых для использования товарах, которые указаны в техническом задании и приложении N 2 к нему (гл. V документации об открытом аукционе в электронной форме).

В п. 64 приложения N 2 к техническому заданию документации об аукционе определены технические характеристики электродов: "электроды диаметром 4-5 мм характеристики плавления электродов коэффициент наплавки, г/ач <12,0; расход электродов на 1 кг наплавленного металла, кг <1,8; основные характеристики металла шва и наплавленного металла; временное сопротивление разрыву, не менее мпа 415; относительное удлинение, % не менее 16; ударная вязкость, дж/см2 не менее 78".

Из содержания п. 2 резолютивной части оспариваемого решения управления следует, что учреждению вменено нарушение п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, выразившееся в указании в документации об аукционе требований к электродам.

Управление посчитав (данный вывод поддержан судом первой инстанции), что поскольку электрод является материалом, который только используется при выполнении сварочных работ и не подлежит передаче заказчику после завершения работ, то установление к нему требований в аукционной документации неправомерно.

Исследовав и оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действия заказчика, установившего в аукционной документации требование к электродам, не противоречат положениям п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, направлены на достижение результата работ, который в наибольшей степени удовлетворяет потребностям заказчика.

Апелляционным судом установлено, что при выполнении ряда работ по содержанию автомобильных дорог, указанных в документации об аукционе и связанных с ремонтом металлических конструкций (ограждений, мостовых переходов и т.п.), необходимо проведение сварочных работ.

Апелляционным судом правомерно приняты во внимание ГОСТ Р ИСО 857-1-2009 "Процессы сварки металлов. Термины и определения", которым определено, что под сваркой плавлением понимается сварка, осуществляемая оплавлением сопрягаемых поверхностей, обычно добавляется расплавленный присадочный материал (металл электрода из которого состоит сварочный шов), то есть сварочные электроды после процедуры сварки становятся частью свариваемых металлических конструкций. Присадочные материалы разрабатываются применительно к конкретным группам свариваемых металлов и сплавов, в зависимости от характеристик материала, подлежащего сварке. В ГОСТе 9467-75 "Электроды покрытые металлические для ручной дуговой сварки" (таблица 1) установлены конкретные показатели свойств электродов и соответствующие им показатели металла шва и сварного соединения (в частности, временное сопротивление разрыву, относительное удлинение, ударная вязкость).

Апелляционным судом правильно отмечено, что названные ГОСТы, регламентируют выполнение сварочных работ, определяют характеристики электродов и получаемого при помощи этих электродов сварного соединения, и, в связи с этим обоснованно указано на то, что поскольку электрод является материалом, используемым при выполнении сварочных работ, то есть его использование необходимо в целях достижения определенного результата сварочных работ, то обозначение заказчиком в аукционной документации требований к применяемым при выполнении работ сварочным электродам является правомерным и не противоречит положениям п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов.

При этом апелляционным судом установлено и из содержания аукционной документации следует, что при выполнении ряда работ по содержанию автомобильных дорог, указанных в документации об аукционе и связанных с ремонтом металлических конструкций (ограждений, мостовых переходов и т.п.), необходимо проведение сварочных работ, в связи с чем в п. 64 приложения N 2 к техническому заданию документации об аукционе заказчиком обоснованно установлены требования как к используемым при выполнении таких работ электродам, так и характеристики получаемого при помощи данных электродов сварного соединения.

Установив совокупность вышеизложенных обстоятельств, а также учитывая, что заказчик вправе самостоятельно определять требования к работам и к их результату, которые в наилучшей степени призваны удовлетворить потребности заказчика, материалы дела не содержат доказательства, опровергающие доводы заказчика о том, что при содержании автомобильных дорог работы, связанные с ремонтом металлоконструкций, необходимо осуществлять именно с использованием сварки с указанными в аукционной документации электродами (именно электродуговой сварки), апелляционный суд правомерно отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил заявленные учреждением требования о признании недействительными решения антимонопольного органа от 15.02.2013 (в части признания в действиях заказчика нарушения п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов и указания на устранение нарушений, допущенных учреждением, выдачу предписания об устранении выявленного нарушения) и выданного на основании данного решения предписания управления от 15.02.2013 как не соответствующие положениям Закона о размещении заказов и нарушающие права и законные интересы учреждения.

Судом апелляционной инстанции правомерно отклонены доводы управления со ссылкой на заключение специалистов от 25.04.2013 относительно того, что сварочные работы не являются предметом аукциона, аукционная документация не содержит требования к сварочным работам, в связи с чем, по мнению антимонопольного органа, сварочные работы могут осуществляться без использования электродов, то есть без применения электродной сварки.

Апелляционным судом верно отмечено, что данные обстоятельства в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о размещении заказов антимонопольным органом не устанавливались, в оспариваемом решении от 15.02.2013 не отражены.

Доводы управления, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств, установленных судом апелляционной инстанции, что в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены постановления апелляционного суда (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2013 по делу N А50-3934/2013 Арбитражного суда Пермского края оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Председательствующий

Т.П. Ященок

Судьи

Н.Н. Суханова И.А. Татаринова