Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27 августа 2020 г. N Ф09-4929/20 по делу N А76-25400/2019

Екатеринбург

27 августа 2020 г.

Дело N А76-25400/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2020 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Гавриленко О. Л.,

судей Вдовина Ю. В., Черкезова Е. О.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЖилКомСервис" (далее - общество "Жилкомсервис", общество) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 19.12.2019 по делу N А76-25400/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2020 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Челябинской области, приняли участие представители:

общества - Юдина О.А. (доверенность от 09.01.2020),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление, антимонопольный орган) - Брагина Л.Ю. (доверенность от 09.01.2020).

Специализированная некоммерческая организация - фонд "Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Челябинской области" (далее -Региональный оператор, заказчик, Регоператор) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению о признании незаконным решения от 29.04.2019 N 13-03/18 (далее - решение). Делу присвоен номер N А76-25400/2019.

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с аналогичным заявлением, делу присвоен номер N А76-25153/2019.

Определением суда от 20.10.2019 дела N А76-25400/2019 и N А76-25153/2019 объединены в одно производство с присвоением номера дела А76-25400/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора (далее - третьи лица), привлечены общество с ограниченной ответственностью "РУСКО ЛИФТ" (далее - общество "РУСКО ЛИФТ"), общество с ограниченной ответственностью "СКМ" (далее - общество "СКМ"), общество с ограниченной ответственностью "Импорт-Лифт" ( далее - общество "Импорт-Лифт"), открытое акционерное общество "Щербинский лифтостроительный завод" (далее - общество "Щербинский лифтостроительный завод"), публичное акционерное общество "Карачаровский механический завод" (далее - общество "Карачаровский механический завод").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 19.12.2019 (судья Мрез И.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2020 (судьи Иванова Н.А., Арямов А.А., Костин В.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "ЖилКомСервис" просит указанные судебные акты отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на нарушение управлением положений Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220) при составлении отчета. Кассатор отрицает, что на момент подписания договора от 25.07.2018 и дополнительного соглашения к нему знал о наличии предписаний N 17 и N 18, решения управления N 48-03-18.1/2018 и N 49-03-18.1/2018.

Ставит под вопрос причино-следственную связь между исключением общества "Карачаровский механический завод" из реестра квалифицированных поставщиков и заключением антиконкурентного соглашения. Полагает, что начало работ 09.08.2018, после заключения договора N 5/ЖК-0113-18 с обществом с ограниченной ответственностью "Русбел-Лифт", свидетельствует об отсутствии антиконкурентного соглашения.

Общество настаивает на том, что антимонопольный орган не установил, что именно являлось предметом такого антиконкурентного соглашения, не установил и не доказал факт исполнения антиконкурентного соглашения и факт обеспечения победы заявителя, не установил и не доказал осуществление какого-либо взаимодействия, в том числе по вопросам выработки единой стратегии участия в аукционе.

Полагает необходимым привлечь к участию в деле в качестве третьих лиц Ерушева А.В. и Борисова В.Б.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступили жалобы обществ "РУСКО ЛИФТ" и "СКМ" на действия (бездействие) Регионального оператора, комиссии по проведению закупок при проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту или замене лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации, ремонт лифтовых шахт (извещение N 206950000011800061) (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения жалоб вынесены решения от 20.07.2018 N 48-03-18.1/2017 и N 49-03-18.1/2017, отклонение заявок обществ "РУСКО ЛИФТ" и "СКМ" признано необоснованным, в адрес заказчика выданы предписания от 20.07.2018 N 17 и N 18 об отмене протоколов, составленных в ходе проведения Аукциона. Однако предписания не исполнены, обжалованы в Арбитражный суд Челябинской области в рамках дела N А76-24927/2018, жалоба оставлена без удовлетворения.

По данным электронной площадки закрытого акционерного общества "Сбербанк-АСТ" (далее - ЗАО "Сбербанк-АСТ") по результатам Аукциона между заказчиком и обществом "Жилкомсервис" заключен договор от 25.07.2018.

Поскольку, действия заказчика, выразившиеся в намеренном необоснованном отклонении заявок общества "РУСКО ЛИФТ" и общества "СКМ" и последующем заключении договора с обществом "Жилкомсервис", несмотря на наличие выданных предписаний, а также действия общества "Жилкомсервис", выразившиеся в заключении договора по результатам Аукциона в то время как обществу было известно о нарушении порядка определения победителя заказчиком и выданных ему предписаниях, содержат признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон N 135-ФЗ), управлением 01.08.2018 издан приказ N 103 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения Региональным оператором и обществом "Жилкомсервис" пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела комиссия вынесла решение от 29.04.2019, в котором признала действия заказчика и общества, выразившиеся в заключении соглашения, имеющего своей целью и приводящего к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для общества "Жилкомсервис" при проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту или замене лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации, ремонт лифтовых шахт, нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Решением Федеральной антимонопольной службы жалоба Регионального оператора на решение от 29.04.2019 по делу N 13-03/18 оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Региональный оператор и общество "Жилкомсервис" обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании ненормативного правового акта недействительным.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришли к выводу, что оспариваемое решение соответствует нормам действующего законодательства, основания для его отмены отсутствуют.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ) для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно положениям статьи 1 Федерального закона N 135-ФЗ целью данного Закона является, в том числе, предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (часть 1 статьи 3 Федерального закона N 135-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, Федеральный закон N 135-ФЗ допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

Согласно статье 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

С учетом указанных положений закона, суды правомерно исходили из того, что соглашение является самостоятельным нарушением антимонопольного законодательства. Доказывание наличия такого соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения при проведении электронного аукциона.

Как установлено судами и следует из материалов дела, заказчиком 15.06.2018 в Единой информационной системе закупок (далее - ЕИС) и на электронной торговой площадке utp.sberbaN k-ast.ru размещено извещение N 206950000011800061 о проведении Аукциона. Общие сведения о закупке:

Способ закупки: электронный аукцион.

Сведения о заказчике: СНОФ "Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Челябинской области" (454020, г. Челябинск, ул. Образцова, д. 7).

Наименование закупки: электронный аукцион на выполнение работ по ремонту или замене лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации, ремонт лифтовых шахт.

Предмет закупки: заключение договора на выполнение работ по ремонту или замене лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации, ремонт лифтовых шахт.

Начальная (максимальная) цена: 219 736 837 руб.

Электронная площадка, на которой размещена документация о закупке: https:/utp.sberbaN k-ast.ru/GKH.

Дата и время окончания срока подачи заявок: 06.07.2018 8:30.

Дата окончания срока рассмотрения заявок: 10.07.2018.

Дата и время проведения электронного аукциона: 13.07.2018 07:00.

Минимальный шаг аукциона: 0,5%. Максимальный шаг аукциона: 5%.

На участие в закупке подано 6 заявок: общество "Карачаровский механический завод", общество "Импорт-Лифт", общество "СКМ", общество "РУСКО ЛИФТ", общество "Щербинский лифтостроительный завод", общество "Жилкомсервис".

При этом заявки обществ "РУСКО ЛИФТ", "СКМ", "Карачаровский механический завод", "Импорт-Лифт" не допущены к участию в аукционе по причине отсутствия сведений об участниках электронного аукциона в Реестре квалифицированных подрядных организаций (далее - Реестр КПО).

Управлением установлено, что заявки общества "РУСКО ЛИФТ" и общества "СКМ" необоснованно отклонены Регоператором от участия в Аукционе. Кроме того, сведения об обществе "Импорт-Лифт", заявка которого отклонена по тому же основанию, что и заявки обществ "РУСКО ЛИФТ" и "СКМ", также включены в Реестр КПО. Соответственно, отклонение заявки общество "Импорт-Лифт" является необоснованным.

Общество "Карачаровский механический завод" исключено из Реестра КПО в день рассмотрения заявок на участие в Аукционе - протокол от 09.07.2018 N 51, основанием для исключения сведений об обществе "Карачаровский механический завод" из Реестра КПО согласно протоколу от 09.07.2018 N 51 послужили сведения об одностороннем расторжении договоров подряда.

Между тем, исключение сведений об обществе "Карачаровский механический завод" из Реестра КПО по данному основанию признан антимонопольным органом и судами необоснованным.

Судами также отмечено, что в заседании комиссии по проведению предварительного отбора участвовали 2 представителя Министерства строительства и инфраструктуры Челябинской области - председатель и заместитель председателя комиссии, а также 4 представителя Регоператора - члены комиссии. Представители Министерства проголосовали против исключения сведений об обществе "Карачаровский механический завод" из соответствующего Реестра КПО. За решение об исключении сведений об обществе "Карачаровский механический завод" голосовали 4 из 6 присутствующих членов комиссии, являющиеся сотрудниками Регоператора. При этом двое из указанных лиц - председатель комиссии по осуществлению закупок и его заместитель, которые присутствовали при рассмотрении заявок на участие в Аукционе и принимали решение о недопуске заявок обществ "РУСКО ЛИФТ", "СКМ", "Импорт-Лифт", "Карачаровский механический завод".

Помимо указанного, комиссией антимонопольного органа была проанализирована информация, представленная электронной площадкой - ЗАО "СбербанкАСТ", в соответствии с которой общество "Щербинский лифтостроительный завод", помимо рассматриваемого аукциона, подавало заявки на участие в аукционах N 206950000011800033 (начальная (максимальная) цена договора - 219 736 837 руб.), N 206950000011800035 (начальная (максимальная) цена договора - 23 652 200 руб.).

Аукцион N 206950000011800033 объявлялся заказчиком 23.05.2018.

Объектами данного аукциона являются те же многоквартирные дома (включая подъезды), что и в аукционе N 206950000011800061.

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 13.06.2018 8:30.

Однако указанный аукцион отменен заказчиком на основании приказа от 15.06.2018 N 117/5.

Согласно информации, представленной ЗАО "СбербанкАСТ", на участие в аукционе N 206950000011800033 подано 7 заявок: общество "Импорт-Лифт", общество "Карачаровский механический завод", общество "Щербинский лифтостроительный завод", общество с ограниченной ответственностью "КУРС", общество с ограниченной ответственностью "Первая лифтовая компания", общество с ограниченной ответственностью Производственное объединение "Евролифтмаш", общество "СКМ".

При этом комиссией было установлено, что общество "Жилкомсервис" заявку на участие в данном аукционе не подавало.

Аукцион N 206950000011800033 в нарушение пункта 133 Положения N 615 отменен после окончания срока приема заявок - 15.06.2018, и в тот же день объявлен аукцион N 206950000011800061 на те же объекты и ту же начальную (максимальную) цену договора, что и аукцион N 206950000011800033. Доказательства наличия объективных причин для отмены аукциона N 206950000011800033 после окончания срока приема заявок Региональным оператором не представлены, судами не установлены.

Кроме того, антимонопольным органом по результатам анализа электронных аукционов за 2017-2018 годы, в которых принимали участие общество "Жилкомсервис" и общество "Щербинский лифтостроительный завод", установлено, что общество "Жилкомсервис" снижает цену договора в среднем от 2,5% до 36%, общество "Щербинский лифтостроительный завод" - от 1% до 8,5%.

Из 13 аукционов за указанный период времени, в которых принимали участие одновременно общество "Жилкомсервис" и общество "Щербинский лифтостроительный завод", последнее выиграло только один аукцион (в 5 аукционах в торге не участвовало), в 8 аукционах победителем являлось общество.

Согласно изложенным обостоятельствам Региональный оператор знал, что общество "Щербинский лифтостроительный завод" не составит конкуренции обществу "Жилкомсервис" при проведении Аукциона, и допустил общество "Щербинский лифтостроительный завод" до участия в аукционе для создания видимости конкуренции при осуществлении данной закупки.

Решения управления по жалобам обществ "РУСКО ЛИФТ" и "СКМ", а также предписания N 17 и N 18 были направлены посредством электронной почты в адрес Регионального оператора 20.07.2018 и 23.07.2018 соответственно. На электронной площадке указанные решения и предписания размещены 24.07.2018.

В этот же день, оператором электронной площадки в адрес Регоператора направлено уведомление об обеспечении возможности исполнения пунктов 1 - 3 предписаний N 17 и N 18, а именно: об отмене протоколов и повторном проведении процедуры оценки заявок на участие в аукционе, указанные предписания не исполнены.

Между Региональным оператором и обществом "Жилкомсервис", несмотря на наличие выданных предписаний, заключен договор от 25.07.2018, а впоследствии 27.07.2018 указанные лица подписали дополнительное соглашение к указанному договору.

С учетом исследованных доказательств и установленных по делу фактических обстоятельств, суды обоснованно заключили, что имело место заключение соглашения между Региональным оператором и обществом "Жилкомсервис", которое проявилось в создании обществу преимущественных условий участия в аукционе, которые позволило ему быть признанным победителем в данном аукционе.

Выводы решения управления по делу о нарушении антимонопольного законодательства, поддержанные судами, основаны на том, что именно совокупность всех обстоятельств дела, вся цепочка следовавших друг за другом фактов, свидетельствует о заключении антимонопольного соглашения, а именно:

- отмена аукциона N 206950000011800033 после окончания срока приема заявок при наличии 7 поданных заявок;

- необоснованное исключение общества "Карачаровский механический завод" из Реестра КПО;

- необоснованное отклонение заявок обществ "РУСКО ЛИФТ", "СКМ", "Импорт-Лифт";

- заключение договора с обществом "Жилкомсервис" вопреки выданным предписаниям антимонопольного органа, подписание указанными лицами дополнительного соглашения к договору, его исполнение.

Отклоняя доводы заявителя жалобы о проведении анализа рынка и конкуренции на нем с нарушением действующего законодательства, суды отметили, что в рамках рассмотрения настоящего дела антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения, в порядке, предусмотренном частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции и пунктом 10.9 Порядком N 220. Упомянутым анализом состояния конкуренции на Аукционе установлено следующее:

1) временной интервал исследования определен с 15.06.2018 (дата размещения извещения о проведении аукциона N 206950000011800061) по 25.07.2018 включительно (дата заключения договора);

2) предмет торгов: оказание услуг и (или) выполнение работ по ремонту или замене лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации, ремонт лифтовых шахт;

3) состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах: общество "Импорт-Лифт", общество "СКМ", общество "РУСКО ЛИФТ", общество "Щербинский лифтостроительный завод", общество "Жилкомсервис", которые в период проведения аукциона являлись между собой конкурентами на право заключения договора на оказание услуг и (или) выполнение работ по ремонту или замене лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации, ремонт лифтовых шахт.

При таких обстоятельствах управление правомерно квалифицировало действия Регионального оператора и общество "Жилкомсервис" как осуществление недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации - заключение недопустимого соглашения, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для какого-либо участника, что свидетельствует о наличии признаков нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Таким образом, привлечение к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, является правом, а не обязанностью суда, и осуществление подобных процессуальных действий допускается только в случае, если судебный акт, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, может повлиять на права или обязанности указанного лица по отношению к одной из сторон.

Из содержания судебных актов не усматривается, что судами первой и апелляционной инстанций принято решение о правах и обязанностях третьих лиц, не привлеченных к участию в деле, в связи с чем соответствующий довод подлежит отклонению.

Таким образом, судами сделан правильный вывод, что обжалуемое решение соответствует Закону о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы указанных лиц, что влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Приведенные в кассационной жалобе доводы не свидетельствуют о нарушении судами норм материального и процессуального права, а фактически лишь выражают несогласие с выводами судов и направлены на переоценку исследованных судами доказательств и установленных обстоятельств.

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием к отмене обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 19.12.2019 по делу N А76-25400/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЖилКомСервис" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Л. Гавриленко

Судьи

Ю.В. Вдовин Е.О. Черкезов