Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18 августа 2021 г. N Ф09-5930/21 по делу N А60-53489/2019

Екатеринбург

18 августа 2021 г.

Дело N А60-53489/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Беляевой Н. Г.,

судей Столярова А. А., Краснобаевой И. А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Жилстройкомплекс" (далее - общество "Жилстройкомплекс", ответчик по первоначальному иску) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 02.02.2021 по делу N А60- 53489/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2021 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Жилстройкомплекс" - Романова Е.В. (доверенность от 01.12.2020);

общества с ограниченной ответственностью "Юникит" (далее - общество "Юникит", истец по первоначальному иску) - Кубиц Е.Л. (доверенность от 11.12.2020 N 11/12/2020-17).

Общество "Юникит" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу "Жилстройкомплекс" о взыскании 5 478 677 руб. 80 коп. задолженности по договору строительного подряда от 01.07.2018 N 05/07/2018-СП, 636 229 руб. 70 коп. суммы незаконно удерживаемого имущества, принадлежащего истцу на праве собственности, 1 082 173 руб. 95 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательства по оплате выполненных работ (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск общества "Жилстройкомплекс" к обществу "Юникит" о взыскании 25 547 360 руб. неустойки за период с 30.10.2018 по 20.09.2019, 2 930 170 руб. 43 коп. убытков с учетом произведенных удержаний на основании пункта 9.4 договора (с учетом уточнения встречных исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Стройтиера", общество с ограниченной ответственностью "Альянс-Инвест".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.02.2021 первоначальный иск удовлетворен частично, с общества "Жилстройкомплекс" в пользу общества "Юникит" взыскано 5 478 677 руб. 80 коп. задолженности, 1 082 173 руб. 95 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с общества "Юникит" в пользу общества "Жилстройкомплекс" взыскана неустойка в сумме 22 255 762 руб. 50 коп. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. В результате произведенного процессуального зачета с общества "Юникит" в пользу общества "Жилстройкомлекс" взыскано 15 694 910 руб. 75 коп. Кроме того, с общества "Жилстройкомлекс" в пользу общества "Юникит" взыскано 51 899 руб. 15 коп. в возмещение расходов по государственной пошлине. С общества "ЮниКит" в пользу общества "Жилстройкомлекс" взыскано 129 254 руб. 04 коп. в возмещение расходов по государственной пошлине. Обществу "Жилстройкомлекс" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 22 214 руб. В результате произведенного процессуального зачета, в порядке распределения расходов на уплату государственной пошлины, с общества "Юникит" в пользу общества "Жилстройкомлекс" взыскано 77 354 руб. 89 коп.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2021 решение суда первой инстанции изменено. Первоначальный иск удовлетворен частично, с общества "Жилстройкомплекс" в пользу общества "Юникит" взыскана задолженность в сумме 5 478 677 руб. 80 коп., неустойка в сумме 136 110 руб. 24 коп., а также 46 014 руб. 20 коп. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. С общества "Юникит" в доход федерального бюджета взыскано 2 053 руб. государственной пошлины. Встречный иск удовлетворен частично, с общества "Юникит" в пользу общества "Жилстройкомплекс" взыскана неустойка в сумме 6 163 485 руб. 36 коп., 148 369 руб. 57 коп. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. Обществу "Жилстройкомплекс" из федерального бюджета возвращено 22 214 руб. излишне уплаченной государственной пошлины. В результате произведенного процессуального зачета с общества "Юникит" в пользу общества "Жилстройкомплекс" взыскано 651 052 руб. 69 коп.

В кассационной жалобе общество "Жилстройкомплекс", ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части удовлетворения первоначального искового заявления о взыскании стоимости фактически невыполненных подрядных работ на сумму 461 481 руб. и подрядных работ, выполненных с существенными недостатками, на сумму 2 130 253 руб., в части отказа в удовлетворении требований встречного искового заявления о взыскании убытков в сумме 2 930 170 руб. отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции; обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции в части взыскания неустойки по встречному исковому заявлению в сумме 6 163 485 руб. 36 коп. отменить, в указанной части оставить в силе решение суда первой инстанции. Заявитель кассационной жалобы утверждает, что суды необоснованно не приняли представленные обществом "Жилстройкомплекс" письменные доказательства, свидетельствующие о том, что подрядные работы за июнь и июль 2019 года не подлежали оплате на сумму 461 481 руб., поскольку они не были выполнены обществом "Юникит", а были выполнены обществом с ограниченной ответственностью "Стройтиера", и на сумму 2 130 253 руб., поскольку они были выполнены с существенными недостатками, а также не приняли представленные доказательства наличия убытков на сумму 2 930 170 руб. 43 коп. В обоснование указанного довода, общество "Жилстройкомплекс" ссылается на то, что истцом не были представлены доказательства вручения ответчику письма с просьбой согласовать время составления акта, фиксирующего недостатки работ, поскольку в материалы дела обществом "Юникит" представлено электронное письмо, направленное на электронный адрес 3444501@mail.ru, который ответчику по первоначальному иску не принадлежит. Кроме того, заявитель жалобы отмечает, что эксперту Ломакиной И.А. для проведения экспертизы были предоставлены не все документы, имеющиеся в материалах дела, в частности не было направлено заключение специалиста общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтройПроект-Эксперт", в котором зафиксированы соответствующие недостатки и объем фактически невыполненных субподрядчиком работ. Общество "Жилстройкомплекс" также утверждает, что арбитражный суд апелляционной инстанции направомерно произвел расчет неустойки по встречному иску исходя из стоимости работ по черновой отделке - 56 893 711 руб., в то время как в пункте 9.4.2 договора сторонами согласовано условие о том, что размер неустойки составляет 0,1% от стоимости всего договора в сумме 82 428 750 руб. за каждый день просрочки. По мнению заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции при снижении размера подлежащей взысканию неустойки исходил из ее компенсационной природы и возможного размера убытков кредитора, в то время как исходя из условий пункта 9.9 договора согласованная сторонами неустойка носит не компенсационный, а штрафной характер, вследствие чего подлежала взысканию сверх возможных убытков.

В отзыве на кассационную жалобу общество "Юникит" просит оставить обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, считая доводы, изложенные в ней, несостоятельными.

В соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность постановления суда апелляционной инстанции в обжалуемой части исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно кассационной жалобы.

Проверив законность обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между обществом "Юникит" (субподрядчик) и обществом "Жилстройкомплекс" (подрядчик) заключен договор подряда от 01.07.2018 N 05/07/2018-СП (далее также - договор), согласно пунктам 1.1, 2.1 которого субподрядчик обязуется осуществить своими силами производство отделочных работ на объекте (Жилой комплекс по ул. Береговая в г. Первоуральск Свердловской области. Первая очередь строительства) в соответствии с технической документацией, условиями настоящего договора, устранить все выявленные замечания и сдать результат работ подрядчику по акту приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 2.2 договора субподрядчик обязуется выполнить весь комплекс отделочных работ, предусмотренный договором, необходимый для ввода объекта в эксплуатацию в соответствии со сметами N N 1-10, 1-11 (приложение N 1 к договору) и ведомостью отделки (приложение N 3 к договору).

Сроки выполнения работ по договору (начало выполнения работ, промежуточные сроки, окончание выполнения работ) согласовываются в графике производства работ (приложение N 2 к договору), подписанном сторонами (пункт 3.1 договора).

Согласно пункту 4.1 договора цена договора - стоимость являющихся предметом настоящего договора отделочных и иных работ, связанных со строительством объекта, а также материалов, поставляемых на его строительство, определенная в сметах N N 1- 10, 1-11 (приложение N 1 к договору). Цена договора, указанная в сметах - приложении N 1 к договору, является твердой, изменению и корректировке не подлежит.

В силу пункта 5.6 договора подрядчик производит оплату выполненных работ после подписания со своей стороны форм КС-2, КС-3, не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным, при условии предоставления субподрядчиком счетов на оплату и счетов-фактур.

Согласно локальному сметному расчету N 1-10 (приложение N 1 к договору) сторонами согласована сметная стоимость работ по черновой отделке в размере 56 893 711 руб.

Сроки выполнения работ по черновой отделке согласованы в графике производства работ по черновой отделке (приложение N 2 к договору) следующим образом: начало - 10.07.2018, окончание - 29.10.2018.

Согласно локальному сметному расчету N 1-11 (приложение N 1 к договору) сторонами согласована сметная стоимость работ по чистовой отделке в сумме 26 597 042 руб. В соответствии с локальным сметным расчетом N 1-8 предусмотрена минусовая смета (чистовая отделка) на сумму "-1 640 760 руб.".

Дополнительным соглашением от 15.09.2018 N 1 сторонами согласовано выполнение дополнительных работ согласно локальным сметным расчетам N 1 (дополнительные работы. черновая отделка) и N 1-11-ДОП (устройство временных дверей) на общую сумму 578 757 руб. Срок выполнения: с 15.09.2018 по 15.10.2018.

Сторонами также подписаны следующие локальные сметные расчеты:

- от 17.06.2019N 5 (на восстановление после сантехнических и электромонтажных работ, отделочные работы) на сумму 50 000 руб.;

- от 17.06.2019 N 6 (на замену деревянных дверей на пластиковые на лестничных клетках) на сумму 345 260 руб.;

- от 17.06.2019 N 7 (на укладку плитки тротуарной на лестнице) на сумму 60 002 руб.

В рамках исполнения договора от 01.07.2018 N 05/07/2018-СП субподрядчиком выполнены, а подрядчиком приняты работы согласно двусторонним актам формы КС-2 на сумму 76 260 813 руб.:

- от 31.07.2018 N 1 на сумму 5 161 424 руб. (черновая отделка),

- от 31.08.2018 N 2 на сумму 11 512 122 руб. (черновая отделка),

- от 30.09.2018 N 3 на сумму 11 961 022 руб. (черновая отделка),

- от 31.10.2018 N 4 на сумму 6 703 325 руб. (черновая отделка),

- от 31.10.2018 N 1 на сумму 220 057 руб. (дополнительное соглашение N 1),

- от 30.11.2018 N 1 на сумму 1 421 695 руб. (чистовая отделка),

- от 30.11.2018 N 5 на сумму 1 348 401 руб. (черновая отделка),

- от 25.12.2018 N 6 на сумму 768 762 руб. (черновая отделка),

- от 31.01.2019 N 1 на сумму 358 700 руб. (дополнительное соглашение N 1),

- от 31.01.2019 N 2 на сумму 458 836 руб. (чистовая отделка),

- от 31.01.2019 N 7 на сумму 6 082 402 руб. (черновая отделка),

- от 28.02.2019 N 8 на сумму 2 962 215 руб. (черновая отделка),

- от 21.02.2019 N 3 на сумму 1 128 151 руб. (чистовая отделка),

- от 31.03.2019 N 9 на сумму 2 417 355 руб. (черновая отделка),

- от 31.03.2019 N 4 на сумму 5 161 086 руб. (чистовая отделка),

- от 30.04.2019 N 10 на сумму 831 646 руб. (черновая отделка),

- от 30.04.2019 N 5 на сумму 11 334 445 руб. (чистовая отделка),

- от 31.05.2019 N 6 на сумму 2 761 439 руб. (чистовая отделка),

- от 31.05.2019 N 11 на сумму 3 602 730 руб. (черновая отделка).

Также сторонами подписан акт от 04.10.2018 N 6 на сумму 65 000 руб.

Кроме того, в материалы дела представлены односторонние акты формы КС-2, подписанные истцом по первоначальному иску на сумму 6 449 294 руб.:

- от 30.06.2019 N 12 на сумму 2 765 304 руб. (черновая отделка),

- от 31.07.2019 N 12 на сумму 576 523 руб. (черновая отделка),

- от 30.06.2019 N 12 на сумму 2 442 816 руб. (чистовая отделка),

- от 31.07.2019 N 8 на сумму 209 389 руб. (чистовая отделка),

- от 30.06.2019 б/н на сумму 50 000 руб. (локальный сметный расчет N 5),

- от 30.06.2019 б/н на сумму 345 260 руб. (локальный сметный расчет N 6),

- от 31.07.2019 б/н на сумму 60 002 руб. (локальный сметный расчет N 7).

Итого, согласно представленным актам формы КС-2 субподрядчиком выполнены работы на общую сумму 82 710 107 руб. (76 260 813 руб. + 6 449 294 руб.).

Подрядчиком произведена оплата выполненных работ на сумму 77 231 429 руб.

Письмом от 25.07.2019 исх. N 25/07 (вх. N 19/07/26-3 от 26.07.2019) субподрядчиком переданы подрядчику на подписание акты выполненных работ за июнь и июль 2019 года (черновая и чистовая отделка).

Сопроводительным письмом от 29.07.2019 исх. N 29/07 субподрядчиком в адрес подрядчика направлен акт от 31.07.2019 на сумму 60 002 руб.

Акты от 30.06.2019 на сумму 50 000 руб. и на сумму 345 260 руб. вручены подрядчику 02.07.2019 согласно сопроводительному письму от 02.07.2019 исх. N 02/07/2019.

Письмами от 30.07.2019 исх. N 19/07/30, N 19/07/30-1, N 19/07/30-2, N 19/07/30-3 подрядчик направил субподрядчику отказ от подписания актов за июнь, июль 2019 года со ссылкой на выявленные замечания, также указал на необходимость явиться на объект в течение 3-х дней с момента получения письма.

Ответными письмами от 03.08.2019 субподрядчик обратился к подрядчику с просьбой согласовать время составления акта, фиксирующего недостатки, выразил несогласие с заявленными отказами от подписания актов.

Письмом от 08.08.2019 исх. N 19-08 (направлено субподрядчику 12.08.2019, согласно отчету об отслеживании почтового отправления письмо возвращено отправителю в связи с истечением срока хранения 10.09.2019) подрядчик заявил об одностороннем отказе от исполнения договора от 01.07.2018 N 05/07/2018-СП в связи с нарушением сроков выполнения работ, на основании пункта 13.3 договора, предусматривающего право подрядчика отказаться от исполнения договора при задержке выполнения работ более чем на 20 календарных дней.

Ссылаясь на наличие на стороне подрядчика задолженности по оплате выполненных работ, а также обстоятельства удержания подрядчиком имущества, принадлежащего субподрядчику на праве собственности, общество "Юникит" обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании с подрядчика 5 478 677 руб. 80 коп. долга, 1 082 173 руб. 95 коп. неустойки за нарушение срока оплаты, 636 229 руб. 70 коп. стоимости удерживаемого имущества (с учетом уточнения требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В свою очередь общество "Жилстройкомплекс" обратилось со встречным иском о взыскании с субподрядчика 25 547 360 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 30.10.2018 по 20.09.2019, 2 930 170 руб.

43 коп. убытков с учетом произведенных удержаний на основании пункта 9.4 договора (с учетом уточнения требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частично удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии на стороне подрядчика задолженности по оплате выполненных субподрядчиком работ в размере 5 478 677 руб. 80 коп. долга, правомерности начисления неустойки за просрочку оплаты в сумме 1 082 173 руб. 95 коп. В отношении требования о взыскании 636 229 руб.

70 коп. стоимости удерживаемого имущества суд первой инстанции не нашел правовых оснований для его удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в указанной части по имеющимся в деле доказательствам, правомерно пришел к следующим выводам.

Из материалов дела усматривается, что спорные правоотношения сторон возникли из договора подряда от 01.07.2018 N 05/07/2018-СП, правовое регулирование которого осуществляется общими положениями гражданского законодательства и специальными нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Исходя из пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из положений пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приёмке.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

В силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ должен представить именно заказчик, отказавшийся от приемки выполненных работ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Из материалов дела усматривается, что спор в отношении факта выполнения субподрядчиком работ, принятых подрядчиком по двусторонним актам, между сторонами отсутствует.

Вместе с тем судами установлено и материалами дела подтверждено, что задолженность в сумме 5 478 677 руб. 80 коп., предъявленная ко взысканию истцом по первоначальному иску, сформировалась по односторонним актам формы КС-2, направленным подрядчику для подписания сопроводительными письмами от 25.07.2019 (вручено 26.07.2019) (акты на черновую и чистовую отделку), от 29.07.2019 (вручено 29.07.2019) (акт по локально-сметному расчету N 7), от 02.07.2019 (вручено 02.07.2019) (акты по локально-сметным расчетам N 5 и N 6).

Отклоняя доводы общества "Жилстрокомплекс" о том, что предъявленные по актам от 30.06.2019 на сумму 50 000 руб., от 30.06.2019 на сумму 345 260 руб., от 31.07.2019 на сумму 60 002 руб. (на общую сумму 455 262 руб.) работы не имеют отношения к заключенному договору от 01.07.2018 N 05/07/2018-СП, суд первой инстанции исходил из того, что работы по акту от 30.06.2019 выполнены субподрядчиком на основании локального сметного расчета N 6, работы по акту от 30.06.2019 выполнены субподрядчиком на основании локального сметного расчета N 5, работы по акту от 31.07.2019 выполнены субподрядчиком на основании локального сметного расчета N 7, в связи с чем, учитывая, что указанные локальные сметные расчеты были подписаны сторонами в целях выполнения работ, необходимых для выполнения основных работ и достижения результата по договору, руководствуясь положениями статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации и принимая во внимание, что мотивированного отказа от подписания актов от 30.06.2019, от 31.07.2019 подрядчиком в адрес субподрядчика не направлено, пришел к выводу о том, что данные работы считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате подрядчиком в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции указанный вывод суда первой инстанции поддержал, отклонив при этом довод общества "Жилстройкомплекс" о том, что соответствующие акты не были вручены сотрудникам подрядчика, уполномоченным на получение первичных учетных документов, в связи с чем подрядчик не смог осуществить действия по их приемке, поскольку материалами дела подтверждено, что акты от 30.06.2019 были получены подрядчиком на основании письма от 02.07.2019, акт от 31.07.2019 был получен подрядчиком на основании письма от 29.07.2019, о чем имеется соответствующая отметка представителей общества "Жилстройкомплекс", при этом доказательств того, что данные лица не являются работниками подрядчика, уполномоченными от имени общества "Жилстройкомплекс" на получение первичных учетных документов, материалы дела не содержат.

Из материалов дела следует, что, возражая против удовлетворения требований истца по первоначальному иску о взыскании задолженности за выполненные по односторонним актам работы, общество "Жилстройкомплекс" указало на то, что работы на сумму 461 481 руб. не подлежат оплате, поскольку выполнены другим субподрядчиком, работы на сумму 2 130 253 руб. не подлежат оплате в силу наличия в них существенных недостатков. При этом ответчиком по первоначальному иску заявлены следующие возражения:

- по акту от 30.06.2019 N 12 на сумму 2 765 304 руб. 00 коп. (черновая отделка) подрядчиком приняты работы на сумму 2 487 514 руб. (работы на сумму 277 790 руб. не приняты, так как не выполнены);

- по акту от 31.07.2019 N 12 на сумму 576 523 руб. (черновая отделка) подрядчиком приняты работы на сумму 529 055 руб. (работы на сумму 47 468 руб. не приняты, т.к. не выполнены);

- от 30.06.2019 по акту N 12 на сумму 2 442 816 руб. 00 коп. (чистовая отделка) подрядчиком приняты работы на сумму 336 671 руб. (работы на сумму 2 091 984 руб. не приняты, так как выполнены с существенными недостатками, работы на сумму 14 161 руб. не приняты, так как не выполнены);

- по акту от 31.07.2019 N 8 на сумму 209 389 руб. (чистовая отделка) подрядчиком приняты работы на сумму 49 058 руб. (работы на сумму 122 062 руб. не приняты, так как не выполнены, работы на сумму 38 269 руб. 00 коп. выполнены с существенными недостатками).

В обоснование доводов относительно выполнения субподрядчиком работ с существенными недостатками ответчиком по первоначальному иску в материалы дела представлено внесудебное заключение специалиста общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтройПроект-Эксперт" от 30.09.2019, а также документы об устранении недостатков в выполненных обществом "Юникит" работах силами общества "Стройтиера", в соответствии с которыми:

- дефекты целостности натяжного потолка (порывы) (сумма убытков по смете внесудебного эксперта 43 862 руб. 75 коп.) устранены обществом "Стройтиера" за 62 268 руб.;

- дефекты обоев (сумма убытков по смете внесудебного эксперта 147 524 руб. 02 коп.) устранены обществом "Стройтиера" за 75 809 руб.;

- дефекты дверей (сумма убытков по смете внесудебного эксперта 2 112 461 руб. 33 коп.) устранены обществом "Стройтиера" за 1 146 754 руб.;

- дефекты полов (ламинат, линолеум) устранены обществом "Стройтиера" за 1 189 698 руб.

С учетом изложенного в целях установления объема и стоимости фактически выполненных обществом "Юникит" работ по договору подряда от 07.07.2018 N 05/07/2018-СП, объема и стоимости невыполненных работ (при их наличии), разрешения вопроса о том, имеются ли в работах, выполненных обществом "Юникит", недостатки, суд первой инстанции определением от 17.06.2020 назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью "МичковаГрупп" Мичковой Л.В. По результатам судебной экспертизы в суд поступило заключение эксперта от 28.07.2020 N 53(Э)/2020.

Вместе с тем из материалов дела следует, что обществом "Жилстройкомплекс" заявлено ходатайство об отводе эксперта на основании пункта 5 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом первой инстанции в связи с наличием обстоятельств, свидетельствующих о нарушении принципа беспристрастности при проведении назначенной судом экспертизы.

Проведение второй экспертизы - судебной камеральной строительно-технической поручено эксперту Ломакиной И.А. Экспертом дано согласие на проведение судебной камеральной строительно-технической экспертизы по делу, без выезда на объект строительства (письма от 01.10.2020 и от 02.11.2020). Для проведения экспертизы направлены все заявленные сторонами документы, включая акт осмотра по результатам совместного выхода и видеофиксацию выхода на объект.

21.12.2020 от эксперта - Ломакиной И.А., поступило заявление, в котором экспертом, в частности, указано следующее.

В связи с тем, что сложность в проведении камеральной экспертизы приходится на поставленный судом вопрос о том, имеются ли в работах, выполненных обществом "Юникит", недостатков, на установление объема и стоимости устранения недостатков (не устраненных к настоящему времени), на определение объема и стоимости работ (при наличии таковых), выполненных обществом "Стройтиера", направленных на устранение недостатков работ, выполненных обществом "Юникит", экспертом были исследованы предоставленные на электронных носителях видеоматериалы (диск Mirex DVD-RW от 10.06.2020 и флэшка от 09.06.2020 от 10.06.2020), которые являются идентичными и включают 8 видеофайлов по - МОП секция 1.1 и 5 видеофайлов - офисные помещения.

Кроме того, экспертом произведено исследование акта осмотра строительного объекта от 27.02.2020, составленного по результатам проведенной обществом "Жилстройкомплекс" и обществом "Юникит" проверки качества выполненных обществом "Юникит" работ на объекте, зафиксированной на предоставленных видеоматериалах.

Цель проведенного исследования заключалась в установлении возможности проведения камеральной экспертизы при ответе на вопрос N 2 по предоставленным материалам в части: "Установить имеются ли в работах, выполненных обществом "Юникит", недостатки; установить объем и стоимость устранения недостатков (имеющихся в настоящее время, то есть не устраненных)". Результаты проверки показаны в прилагаемой к письму таблице N 1.

По результатам исследования экспертом сделан вывод о том, что проведение камеральной экспертизы по данной части вопроса по предоставленным материалам невозможно в связи со следующим:

- акт подписан только обществом "Жилстройкомплекс" и не подписан обществом "Юникит",

- в акте указаны недостатки, которые не зафиксированы видеоматериалами и никакими другими предоставленными эксперту документами (см. поз. 6-25, 28-40, 45-48, 52-54, 58-65, 68-70-75 таблицы 2), при соотношении места расположения указанных в акте недостатков и наименования видеофайлов и при отсутствии в указанных видеофайлах фиксации указанных недостатков,

- см. поз. 3 таблицы 2 - указанное замечание сделано на недостаточном объеме замеров исходя из нормативных требований,

- отсутствие показателей объемов работ.

Формулировка вопроса N 3 "при ответах на вопросы 1 и 2 указать, какие выводы были сделаны на основании натурного обследования, какие посредством камеральной экспертизы (по документам ввиду отсутствия доступа к объекту исследования)" указывает, что суд допускает необходимость проведения натурального обследования в рамках проведения экспертизы.

Предоставленные видеоматериалы не могут быть отнесены к натуральному обследованию. На представленных видеоматериалах отсутствует фиксации недостатков и место их расположении и являются общими обзорными съемками, фиксируют переговоры между участниками организационного характера, перемещения.

На основании изложенного в связи с невозможностью проведения камеральной экспертизы на документах такого качества и с предупреждением экспертом суда о том, что выезд эксперта на объект, для проведения натурного обследования, не возможен, эксперт Ломакина И.А. уведомила об отказе от проведения экспертизы.

С учетом ответа эксперта, принимая во внимание также, что исходя из пояснений сторон объект введен в эксплуатацию, жилые помещения переданы физическим лицам, коммерческая часть объекта также отчуждена, покупателями проведены/ведутся работы по чистовой отделке, суд первой инстанции пришел к выводу о невозможности проведения камеральной экспертизы и экспертизы с выходом на объект.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о невозможности принятия в качестве доказательства наличия недостатков в выполненных работах заключения общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтройПроект-Эксперт", поскольку из материалов дела усматривается, что на дату проведения обследования уже было получено положительное заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям проектной документации от 02.08.2019 N 29-21-01/281-15, при этом в заключении общества "ЭнергоСтройПроект-Эксперт" отсутствует точное указание размера, мест расположения недостатков качества работ, соответственно заключение не представляется возможным проверить, при этом судебные заседания неоднократно откладывались, ввиду отсутствия в материалах дела данных о местах расположения недостатков, доказательств, позволяющих установить фактическое невыполнение работ, невыполненные объемы.

Судом первой инстанции также принято во внимание, что в соответствии с пояснениями эксперта Ломакиной И.А. недостатки, указанные обществом "Жилстройкомплекс", не зафиксированы ни в одном из документов, представленным последним для проведения судебной экспертизы, в том числе видеосъемкой, что делает невозможным проведение камеральной экспертизы с целью их установления и определения стоимости устранения.

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что заключение общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтройПроект-Эксперт" противоречит актам приемки квартир от 11.07.2019 и от 12.07.2019 в присутствии заказчика строительства, подтверждающим устранение всех замечаний в сроки, указанные в данных актах (даты проставлены от руки). Подрядчиком указанное не опровергнуто, доказательств направления претензий субподрядчику после 24.05.2019 не представлено, доказательства отсутствуют в материалах дела.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что подрядчик не представил доказательств, подтверждающих наличие в выполненных работах недостатков, которые исключают возможность использования результата работы для указанной в договоре цели и не могут быть устранены (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции указанный вывод суда первой инстанции поддержал. Оснований для переоценки данного вывода у суда кассационной инстанции не имеется. Доказательств иного материалы дела не содержат.

При этом суд апелляционной инстанции, отклоняя довод общества "Жилстройкомплекс" о недобросовестном поведении субподрядчика в ходе исполнения обязательств по договору, в частности, неявку в трехдневный срок по требованию подрядчика на фиксацию недостатков, составление в связи с этим акта приема-передачи строительной площадки от 03.08.2019 без участия субподрядчика, правомерно руководствовался положениями статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, по смыслу которой до того момента, когда заказчик отказался от исполнения договора у него сохраняется обязанность по приемке работ, в том числе выполненных с просрочкой, и пришел к выводу о том, что подрядчиком действий по согласованию с субподрядчиком конкретной даты и времени проведения совместного осмотра не предпринято, поскольку письмами от 30.07.2019 подрядчик направил субподрядчику отказ от подписания актов за июнь, июль 2019 года со ссылкой на выявленные замечания и указал на необходимость явиться на объект в течение 3-х дней с момента получения письма для составления акта, фиксирующего обнаруженные недостатки (пункт 8.4 договора); ответными письмами от 03.08.2019 субподрядчик обратился к подрядчику с просьбой согласовать время составления акта, фиксирующего недостатки, и выразил несогласие с заявленными отказами от подписания актов, в том числе с указанием на предоставление исполнительной документации, выполнение работ по уборке строительного мусора, необходимости уточнения мест расположения и площади невыполненных работ и работ, выполненных с недостатками, на которые ссылается подрядчик.

Вместе с тем впоследствии 12.08.2019 субподрядчику направлено уведомление от 08.08.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора, акта фиксации недостатков с участием субподрядчика до передачи строительной площадки иному субподрядчику подрядчиком не оформлено, в связи с чем суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком по первоначальному иску не предприняты надлежащие действия по приемке спорных работ.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции исходя из анализа совокупности собранных по делу доказательств установил, что достаточных и достоверных доказательств, свидетельствующих о невыполнении, выполнении с существенными недостатками истцом по первоначальному иску зафиксированных в односторонних актах работ, материалы дела не содержат (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем признал вывод суда первой инстанции о наличии основании для удовлетворения требования истца по первоначальному иску о взыскании задолженности в сумме 5 478 677 руб. 80 коп. обоснованными.

Оснований для переоценки данного вывода у суда кассационной инстанции не имеется. Фактические обстоятельства дела судом апелляционной инстанции установлены и исследованы в полном объеме, выводы суда соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела. Доказательств, опровергающих выводы суда, в материалы дела не представлено (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Утверждения общества "Жилстройкомплекс" о том, что истцом по первоначальному иску не были представлены доказательства вручения ответчику письма с просьбой согласовать время составления акта, фиксирующего недостатки работ, поскольку в материалы дела обществом "Юникит" представлено электронное письмо, направленное на электронный адрес 3444501@mail.ru, который ответчику по первоначальному иску не принадлежит, а также о том, что эксперту Ломакиной И.А. для проведения экспертизы не было направлено заключение специалиста общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтройПроект-Эксперт", в котором зафиксированы соответствующие недостатки и объем фактически невыполненных субподрядчиком работ, отклоняются судом кассационной инстанции на основании следующего.

Ссылка на наличие в материалах дела электронного письма, направленного на электронный адрес 3444501@mail.ru, который, по утверждению заявителя жалобы, ответчику по первоначальному иску не принадлежит, является новым доводом, который при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций не заявлялся и судами не оценивался; доказательства, подтверждающие обоснованность этого довода, обществом "Жилстройкомплекс" в материалы дела не представлялись. При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Поэтому новые доводы и доказательства не могут быть предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции (части 1, 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что эксперту Ломакиной И.А. для проведения экспертизы не было направлено заключение специалиста общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтройПроект-Эксперт", в котором зафиксированы соответствующие недостатки и объем фактически невыполненных субподрядчиком работ, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции обществом "Жилстройкомплекс" заявлен не был, ходатайство о проведении повторной экспертизы также не заявлялось.

Из содержания обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции усматривается, что судом также отклонен довод общества "Жилстройкомплекс" о непредставлении субподрядчиком исполнительной документации по выполненным работам как противоречащий материалам дела, поскольку исполнительная документация была передана подрядчику 29.07.2019 по сопроводительному письму, доказательства того, что отсутствие исполнительной документации исключает возможность использования объекта по прямому назначению, в материалах дела отсутствуют (статья 726 Гражданского кодекса Российской Федерации), более того, объект введен в эксплуатацию, между подрядчиком и заказчиком подписан акт об окончании строительства.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статей 410, 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклонил довод общества "Жилстройкомплекс" об отсутствии задолженности по оплате работ со ссылкой на произведенное удержание в порядке пункта 9.4 договора, в соответствии с которым предусмотрено право подрядчика при нарушении договорных обязательств субподрядчиком удержать из суммы, причитающейся к оплате в отчетном периоде, неустойку (штраф) путем уведомления об этом субподрядчика, поскольку из содержания уведомления от 08.08.2019 об одностороннем отказе от договора подряда, претензии от 23.10.2019 N 1 не представляется возможным установить точный объем встречных требований, подлежащих зачету - конкретная сумма задолженности по оплате, удерживаемая подрядчиком, не определена, в связи с чем указанные заявления не могут быть признаны в качестве основания для прекращения обязательств подрядчика перед субподрядчиком по оплате выполненных работ.

Поскольку кассационная жалоба не содержит доводов относительно обоснованности выводов суда апелляционной инстанции в данной части, суд кассационной инстанции не осуществляет проверку законности обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции в указанной части (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изменяя решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании неустойки за период с 11.09.2018 по 09.12.2019 в сумме 1 082 173 руб. 95 коп., суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов обеспечения обязательств является неустойка.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В соответствии с пунктом 9.12 договора в случае нарушения подрядчиком сроков оплаты выполненных субподрядчиком работ по настоящему договору, подрядчик уплачивает субподрядчику неустойку в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки с момента возникновения обязательства по оплате и по день его фактического выполнения.

В силу пункта 5.6 договора подрядчик производит оплату выполненных работ после подписания со своей стороны форм КС-2, КС-3, не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным.

Согласно пункту 5.8 договора из сумм, указанных в подписанных формах КС-2, КС-3, за расчетный месяц подрядчиком производятся следующие удержания:

- сумма аванса, ранее выплаченного подрядчику авансы для приобретения материалов, конструкций и оборудования (в случае необходимости);

- 5 (пять) % (отложенный платеж) от суммы выполненных работ за отчетный период, указанный в справке о стоимости работ (форма КС-3) до окончательной приемки результата работ;

- подлежащие взысканию штрафы и пени, предусмотренные настоящим договором, в т.ч. за нарушение субподрядчиком требований правил безопасности при строительстве;

- расходы подрядчика, понесенные за субподрядчика, в т.ч. расходы, понесенные в качестве возмещения вреда, причиненного вследствие повреждения объекта, нарушений требований правил безопасности при строительстве.

В силу пункта 5.10 договора окончательный расчет - оплата 5 (пяти) % (отложенного платеж) осуществляется подрядчиком не позднее 35 рабочих дней после подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11.

Из материалов дела усматривается, что при определении размера подлежащей взысканию неустойки по первоначальному иску судом первой инстанции отклонены доводы общества "Жилстройкомплекс" о необходимости расчета задолженности по выполненным работам, периода неустойки, с учетом отложенного 5%-ого удержания.

Вместе с тем судом апелляционной инстанции верно указано, что акт по форме КС-11 подписан 12.08.2019, соответственно, срок оплаты 5% отложенного платежа, с учетом положений пункта 5.10 договора, наступил не ранее 01.11.2019.

Кроме того, судом апелляционной инстанции признаны обоснованными доводы ответчика по первоначальному иску о неверности начисления неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ за июнь 2019 года, исчисленной за период с 11.07.2019 по 10.08.2019, поскольку соответствующие акты за июнь 2019 года были вручены подрядчику только 26.07.2019.

Также суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в нарушение статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации несмотря на установленный в факт выполнения работ на общую сумму 455 262 руб. в целях достижения результата работ по договору, о неустойке в указанной части сторонами не достигнуто, в связи с чем основания для ее взыскания в данной части отсутствуют.

На основании изложенного, принимая во внимание контррасчет, представленный обществом "Жилстройкомплекс", в отсутствие произведенного субподрядчиком расчета неустойки, с учетом предусмотренного условиями договора 5% удержания и произведенных фактических оплат, обстоятельств предъявления к приемке актов за июнь, июль 2019 года только 26.07.2019, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика по первоначальному иску неустойки в сумме 136 110 руб. 24 коп.

Поскольку кассационная жалоба не содержит доводов относительно обоснованности выводов суда апелляционной инстанции в данной части, суд кассационной инстанции не осуществляет проверку законности обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции в указанной части (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В свою очередь ответчиком по первоначальному иску заявлено встречное исковое требование о взыскании 2 930 170 руб. 43 коп. убытков.

Согласно уточненным исковым требованиям сумма убытков в размере 2 930 170 руб. 43 коп. сформирована следующим образом: 1 501 481 руб. 91 коп. (расходы, которые подрядчик должен будет произвести для устранения гарантийных недостатков работ по ранее принятым работам в местах общего пользования, - недостатки не устранены) и 1 428 688 руб. 52 коп. (расходы, которые подрядчик должен будет произвести для устранения гарантийных недостатков работ по ранее принятым работам в офисных помещениях, - недостатки не устранены). Данные суммы рассчитаны по заключению специалиста.

Кроме того, при расчете суммы убытков подрядчиком учтена денежная сумма 1 189 698 руб. 00 коп., состоящая из расходов, которые подрядчик понес на устранение гарантийных недостатков работ по ранее принятым работам (ламинат, линолеум в квартирах), и которая, как указывает подрядчик, была ранее удержана из суммы гарантийного удержания.

Рассмотрев указанное требование, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения. Суд апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции в указанной части поддержал. При этом суды обоснованно исходили из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации по иску о взыскании убытков, обусловленных ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств, истец обязан представить доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, их размер (с разумной степенью достоверности), а также причинно-следственную связь между неисполнением (ненадлежащим) исполнением ответчиком своих обязательств и названными убытками (пункт 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

На основании изложенного суды, с учетом того, что при рассмотрении первоначального иска установлены обстоятельства недоказанности наличия недостатков в выполненных работах и, как следствие, истцом по встречному иску не доказана необходимость устранения заявленных недостатков, правомерно пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования в связи с недоказанностью истцом совокупности обстоятельств, необходимых для взыскания убытков.

При этом судом апелляционной инстанции обоснованно принято во внимание, что из имеющихся в деле доказательств не следует, что подрядчиком заявлялось об удержании суммы убытков из суммы гарантийного удержания, поскольку претензия N 1 от 23.10.2019 содержит лишь указание на наличие убытков по расчетам подрядчика в сумме 6 130 998 руб., а также требование о перечислении данной суммы.

При указанных фактических обстоятельствах настоящего спора возражения заявителя кассационной жалобы относительно данного вывода судов отклоняются судом кассационной инстанции как направленные на переоценку имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основании выводов судов, полномочий для которой у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем обществом "Жилстройкомплекс" также заявлено встречное исковое требование о взыскании с истца по первоначальному иску 25 547 360 руб. неустойки за период с 30.10.2018 по 20.09.2019 (с учетом уточнения встречных исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частично удовлетворяя встречный иск, арбитражный суд признал обоснованным начисление неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 30.10.2018 по 26.07.2019, что составило 22 255 762 руб.

50 коп. При этом суд не усмотрел правовых оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, о применении которой заявил субподрядчик.

Изменяя решение суда первой инстанции в данной части, суд апелляционной инстанции правомерно руководствовался следующим.

Пунктом 9.4.2 договора предусмотрено, что подрядчик при нарушении договорных обязательств субподрядчиком вправе удержать из суммы, причитающейся к оплате в отчетном месяце неустойку, путем уведомления об этом субподрядчика, в случае нарушения сроков окончания работ, предусмотренных прилагаемым графиком производства работ, размер неустойки составляет 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки.

Согласно заявленному подрядчиком расчету неустойка начислена за период с 30.10.2018 по 20.09.2019 (по дату прекращения договорных отношений, определенную исходя из даты возврата почтового отправления с односторонним отказом от договора (10.09.2019) и условий пункта 13.5 договора, предусматривающих расторжение договора через 10 дней с даты уведомления другой стороны).

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что приложением N 2 к договору сторонами согласован срок окончания выполнения работ по черновой отделке - 29.10.2018, из локального сметного расчета N 1-10 (приложение N 1 к договору) усматривается, что сторонами согласована сметная стоимость работ по черновой отделке в сумме 56 893 711 руб., из представленных в дело актов на черновую отделу (как двусторонних, так и односторонних) следует, что по состоянию на конец июля 2019 года субподрядчиком выполнено работ на общую сумму, что менее согласованной сметой цены. При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о том, что начисление неустойки по дату 20.09.2019 (дата прекращения договорных отношений) является правомерным.

На основании изложенного, проверив произведенный обществом "Жилстройкомплекс" расчет неустойки суд апелляционной инстанции признал его соответствующим пункту 9.4.2 договора и фактическим обстоятельствам дела.

При этом судом апелляционной инстанции указано, что размер пени за указанный период составил 26 789 373 руб. 80 коп. (82 428 750 руб. 00 коп. х 325 х 0,1%), при этом сумма неустойки была удержана подрядчиком из сумм, причитающихся к оплате субподрядчику, а именно из суммы переплаты 1 241 983 руб. 80 коп.

Вместе с тем, руководствуясь статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции правомерно установил, что указанное требование подлежит рассмотрению судом в пределах заявленной обществом "Жилстройкомплекс" суммы 25 547 360 руб.

При исследовании обстоятельств настоящего спора судом апелляционной инстанции установлено, что фактически неустойка начислена подрядчиком за нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ по черновой отделке, согласованных в графике производства работ по черновой отделке (приложение N 2 к договору), в связи с чем, принимая во внимание в установленный срок субподрядчиком фактически выполнены работы по черновой отделке на сумму, превышающую 60% от сметной цены данных работ (двусторонние акты от 31.07.2018, от 31.08.2018, от 30.09.2018, от 31.10.2018 на общую сумму 35 337 893 руб.), суд произвел расчет подлежащей взысканию неустойки на основании пункта 9.4.1 договора, предусматривающего начисление неустойки от стоимости невыполненных работ, исходя из сметной стоимости работ по черновой отделке (56 893 711 руб.).

Учитывая заявленное субподрядчиком ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание собранные по делу доказательства и фактические обстоятельства настоящего спора, пришел к выводу о том, что заявленный обществом "Жилстройкомплекс" размер неустойки в сумме 25 547 360 руб. является чрезмерным, и снизил размер подлежащей взысканию неустойки до 6 163 485 руб. 36 коп. исходя из следующего расчета: 56 893 711 руб. 00 коп. (сметная стоимость работ по черновой отделке) х 325 х 0,1% = 18 490 456 руб. 08 коп. ч 3 = 6 163 485 руб. 36 коп.

Вместе с тем судом апелляционной инстанции не учтено, что пункт 9.4.1 договора применим в случае нарушения промежуточных сроков работ, в то время как в соответствии с пунктом 9.4.2 договора установлена ответственность субподрядчика за нарушение общего срока окончания работ, предусмотренных графиком производства работ. При этом размер неустойки составляет 0, 1 % от стоимости договора за каждый день просрочки.

При указанных обстоятельствах, с учетом того, что договорные отношения сторон прекратились 20.09.2019, суд кассационной инстанции полагает обоснованным довод заявителя кассационной жалобы о том, что размер неустойки за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ должен быть произведен на основании пункта 9.4.2 исходя из стоимости всего договора в сумме 82 428 750 руб.

Суд кассационной инстанции также принимает во внимание, что субподрядчиком при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций было заявлено ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, признанное судом апелляционной инстанции подлежащим удовлетворению на основании следующего.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Предоставляя суду право уменьшения размера неустойки, закон не определяет критерии и пределы ее соразмерности; определение несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства осуществляется судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункт 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом согласно разъяснениям, изложенным в пункте 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, при применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации размер подлежащей взысканию неустойки должен определяться с учетом требований пункта 6 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации и не может быть установлен ниже предела установленного пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть не ниже размера процентов, определяемого ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

На основании изложенного, произведя расчет суммы подлежащей взысканию неустойки в соответствии с пунктом 9.4.2 договора исходя из общей суммы договора 82 428 750 руб., учитывая обоснованное применение судом апелляционной инстанции положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции руководствуясь изложенными нормами и разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, приходит к выводу о том, что сумма подлежащей взысканию неустойки за несвоевременное исполнение субподрядчиком обязательств по договору подряда в размере 6 163 485 руб. 36 коп. (выше предела установленного пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) является разумной.

Таким образом, требование общества "Жилстройкомлекс" о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в сумме 6 163 485 руб. 36 коп.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что применение положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и оценка о соразмерности начисленной неустойки последствиям нарушенного обязательства является неправомерным, поскольку в соответствии с пунктом 9.9 договора начисленная подрядчиком неустойка носит не компенсационный, а штрафной характер, вследствие чего подлежит взысканию сверх возможных убытков, отклоняется судом кассационной инстанции как основанная на неверном толковании норм материального права, поскольку статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключает ее применение также при определении суммы подлежащих взысканию штрафных санкций за ненадлежащее исполнение должником обязательств по договору.

Указанный правовой подход соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 12.07.2021 N 305-ЭС21-10383 по делу N А40-67146/2020.

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судом апелляционной инстанции по правилам, предусмотренным статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана надлежащая правовая оценка согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций, в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 13031/12, а также в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 12.07.2016 N 308-ЭС16-4570, от 16.02.2017 N 307-ЭС16-8149.

Нарушений норм материального или процессуального права, влекущих отмену постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2021 по делу N А60-53489/2019 Арбитражного суда Свердловской области оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Жилстройкомплекс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Г. Беляева

Судьи

А.А. Столяров И.А. Краснобаева