Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 6 сентября 2011 г. N Ф06-6834/11 по делу N А49-5713/2010

г. Казань

06 сентября 2011 г.

Дело N А49-5713/2010

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Гатауллиной Л.Р.,

судей Хабибуллина Л.Ф., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

заявителя - Усача П.В., доверенность от 11.10.2010 б/н,

Елистратова К.Г., доверенность от 16.03.2010 N 4/10,

ответчика - извещен, не явился,

третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Парафарм" - Елистратова К.Г., доверенность от 14.03.2010 N 2/2010, общества с ограниченной ответственностью Фирма "Биокор" - Жалнина А.Ю., доверенность от 15.04.2011 б/н, Мышляевой И.В., доверенность от 09.09.2010 N 471А, Чижова С.В., доверенность от 09.09.2010 N 470А, Андреева А.Л., доверенность от 15.04.2011 б/н,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Парафарм", г. Пенза, и общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор", г. Пенза,

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 20.01.2011 (судья Дудорова Н.В.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011 (председательствующий судья Засыпкина Т.С., судьи Холодная С.Т., Кузнецов В.В.)

по делу N А49-5713/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" (ИНН 5837016781 ОГРН 1025801445284) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г. Пенза, при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Парафарм" (ИНН 5835022236 ОГРН 1025801210170) общества с ограниченной ответственностью Фирма "Биокор" (ИНН 5834013493 ОГРН 1025801101006) о признании недействительным решения, незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" (далее - общество "Аптека Доктор") обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 08.07.2010 по делу N 2-03/07-2010.

Определением от 02.11.2010 суд объединил в одно производство для совместного рассмотрения настоящее дело N А49-5713/2010 по вышеуказанному заявлению и дело N А49-6752/2010 по заявлению общества "Аптека Доктор" о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа от 01.09.2010 о привлечении к административной ответственности по статье 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушений (далее - КоАП РФ), в виде 100 000 рублей штрафа.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью "Парафарм" и "Фирма "Биокор" (далее - общество "Парафарм" и общество "Фирма "Биокор").

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 20.01.2011 заявленные требования удовлетворены частично, постановление антимонопольного органа от 01.09.2010 о привлечении общества "Аптека Доктор" к административной ответственности по статье 14.33 КоАП РФ в виде 100 000 рублей штрафа признано незаконным и отменено; в удовлетворении требования о признании недействительным решения антимонопольного органа от 08.07.2010 по делу N 2-03/07-2010 отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011 решение суда оставлено без изменения.

В кассационных жалобах общества "Аптека Доктор" и "Парафарм" просят отменить состоявшиеся судебные акты в части отказа в удовлетворении требований, мотивируя неправильным применением судами норм материального права.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе судебного заседания 01.09.2011 был объявлен перерыв до 10 часов 45 минут 06.09.2011.

Проверив законность обжалуемых актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции находит их в обжалуемой части подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Решением антимонопольного органа от 08.07.2010 N 1836-2 действия общества "Аптека Доктор" в составе группы лиц с обществом "Парафарм", связанные с приобретением исключительного права на товарные знаки "Вечерние", "Вечерний" по 05 классу МКТУ в качестве средства индивидуализации продукции (БАД) и использованием данного исключительного права посредством предъявления требований о прекращении обществом "Фирма "Биокор" производства продукции с использованием обозначения "Вечернее" и о заключении лицензионного договора, направлением в адрес покупателей конкурента писем, ставящих под сомнение законность продукции с обозначением "Вечернее" производства общества "Фирма "Биокор", признаны недобросовестной конкуренцией и нарушающими часть 2 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон).

На основании данного решения заявителю выдано предписание о прекращении недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на средство индивидуализации продукции - товарный знак "Вечерние", "Вечерний" по 05 классу МКТУ, и об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Должностным лицом антимонопольного органа в отношении общества "Аптека Доктор" составлен протокол об административном правонарушении от 13.08.2010 N 2-06/25-2010 и вынесено постановление от 01.09.2010 N 2-06/25-2010 о привлечении общества "Аптека Доктор" к административной ответственности по статье 14.33 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Полагая, что решение и постановление антимонопольного органа являются незаконными, нарушающими права и интересы, общество "Аптека Доктор" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Как усматривается из материалов дела, в 1991 году создано смешанное товарищество "Фирма "Биокор", которое 29.06.1995 преобразовано в общество "Фирма "Биокор".

В 1993 году данной организацией было разработано и освоено производство диетического драже "Вечернее" - биологически активной добавки к пище, содержащей порошок корней и корневищ валерианы и мяты перечной, 08.04.1993 получен гигиенический сертификат, допускающий к производству, поставке, реализации организацию-разработчика (производителя, поставщика) - общество "Фирма "Биокор". Данный гигиенический сертификат выдан на соответствие гигиенических показателей драже "Вечернее" медико-биологическим требованиям от 01.08.1989 N 5061-89, ТУ 487-0000 1927-273-93, ГОСТУ 7060-79 "Драже".

С 23.06.1994 в соответствии с приказом от 22.06.1994 N 6 в отчетных документах драже "Вечернее" стало именоваться как драже "Валериана".

В 1995 году группа сотрудников общества "Фирма "Биокор" создало собственное предприятие - общество "Парафарм".

Между данными предприятиями была достигнута договоренность на использование обществом "Парафарм" в течение двух лет технических условий на драже "Вечернее" с целью производства и реализации указанного продукта.

С 2001 года общество "Фирма "Биокор" вновь стало производить и реализовывать продукт с наименованием "Вечернее". Расширяя ассортимент выпускаемой продукции с наименованием "Вечернее", общество "Фирма "Биокор" в 2005 году ввело в хозяйственный оборот биологически активную добавку (далее - БАД) "Вечернее+", в 2009 году "Вечернее+Пустырник". Однако обозначение "Вечернее" обществом "Фирма "Биокор" в качестве товарного знака зарегистрировано не было.

Общество "Парафарм" в период 1995-1997 годов производило и реализовывало драже "Вечернее" в соответствии с техническими условиями, разработанными в 1993 году обществом "Фирма "Биокор".

В 1997 году общество "Парафарм" приобрело у ТПК "Партия" технические условия на лечебно-профилактическое средство - таблетки "Вечернее", однако производство по данным техническим условиям не осуществлялось.

Получив в 1998 году лицензию на производство, хранение и реализацию лекарственных средств, общество "Парафарм" заключило договор с обществом с ограниченной ответственностью "Темп" от 04.12.1998 N 1 на оказание консультативно-экспертных услуг по созданию лекарственного средства под условным названием "Вечернее".

В конце 2000 года в ходе патентного поиска по патентованию названия "Вечернее" патентным поверенным было установлено, что АОЗТ "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "МИР" подало заявку на патентование товарного знака "Вечерние", сходного до степени смешения с названием "Вечернее", по 05 классу МКТУ.

Между обществом "Парафарм" и АОЗТ "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "МИР" были заключены договора о намерениях приобретения исключительного права на товарный знак "Вечерние", однако сделка не состоялась.

В рассматриваемый период времени общество "Парафарм" осуществляло деятельность по производству и реализации биологически активных добавок, в числе прочих производило БАД "Валериана+Хмель+Мята", БАД "Валериана+Мята+Мелисса".

В 2001 году было создано общество "Аптека Доктор".

На основании договора об отчуждении исключительного права на товарные знаки в отношении части товара от 23.01.2009, заявитель приобрел у закрытого акционерного общества "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "МИР" права на товарные знаки "Вечерние" (свидетельство N 386365) по 05 классу Международной классификации товаров и услуг и "Вечерний" (свидетельство N 386366) по 05 и 29 классам МКТУ.

02.02.2009 между обществом "Аптека Доктор" и обществом "Парафарм" заключен договор N 02/02/2009, в соответствии с которым обществу "Парафарм" поручено создать БАД "Вечерний" и "Вечерние", разработать на них техническую документацию, изготовить и реализовать данную продукцию.

С сентября 2009 года общество "Парафарм" приступило к выпуску БАД с наименованием "Вечерний" и "Вечерние".

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (часть 2 статьи 14 Закона).

Для квалификации в действиях какого-либо субъекта наличия нарушений части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции необходимо доказать не только приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции или услуг, но и наличие предусмотренных пунктом 9 статьи Закона квалифицирующих признаков.

Отказывая в удовлетворении заявления о признании недействительным решения управления от 08.07.2010 по делу N 2-03/07-2010, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что действия заявителя в составе группы лиц с обществом "Парафарм" направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет устранения конкурента с товарного рынка и снижения затрат на продвижение (разработку, рекламу, продажу) товара, введенного в оборот конкурентом и известного широкому кругу потребителей.

Суды указали, что данные хозяйствующие субъекты, являясь производителями и поставщиками собственных биологически активных добавок, не используют для индивидуализации выпускаемой ими продукции ни наименований в соответствии со свидетельствами о государственной регистрации, ни обозначений "Вечерние", "Вечерний" в соответствии с предоставленными правами на указанные товарные знаки, а воспользовались именно наименованием "Вечернее", которое введено в оборот, стало известным, получило положительную деловую репутацию в результате продолжительной научной, изыскательской и предпринимательской деятельности общества "Фирма "Биокор".

Между тем судебная коллегия считает, что судами не учтено следующее.

Как усматривается из материалов дела, в 1994 году учредители общества "Фирма "Биокор" разработали драже "Вечернее". Часть учредителей общества "Фирма "Биокор" в 1995 году образовало новое общество "Парафарм".

Между учредителями была достигнута договоренность на использование также и обществом "Парафарм" в течение двух лет технических условий на драже "Вечернее" с целью производства и реализации указанного продукта.

Как следует из решения антимонопольного органа, что с 1995 по 1999 год общество "Парафарм" являлось единственным производителем драже "Вечернее", а общество "Фирма "Биокор" выпускало аналогичное драже под названием "Валериана".

В конце 2000 года общество "Парафарм" заказало патентному поверенному индивидуальному предпринимателю Королеву В.Н. работы по патентованию названия "Вечернее".

В 2009 году заявитель приобрел у закрытого акционерного общества "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "МИР" права на товарные знаки "Вечерние" по 05 классу Международной классификации товаров и услуг (далее - МКТУ) и "Вечерний" по 05 и 29 классам МКТУ.

В соответствии со статьей 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации товарным знаком, то есть обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Статьей 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Антимонопольный орган признал, что действия заявителя по приобретению товарного знака "Вечерние" и "Вечерний" и его последующие действия являются недобросовестной конкуренцией и нарушающими часть 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что само по себе приобретение товарного знака "Вечерние" и "Вечерний" не могут являться недобросовестной конкуренцией заявителя, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 14 Закона для признания действий хозяйствующего субъекта, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак (фирменное наименование), актом недобросовестной конкуренции, необходимо доказать, что недобросовестной конкуренцией являются как действия связанные с приобретением, так и действия, связанные с использованием прав на товарный знак или фирменное наименование.

При этом судебная коллегия полагает, что для установления того, являлось ли приобретение исключительных прав на товарный знак актом недобросовестной конкуренции необходимо установить и оценить фактические обстоятельства имевшее место на дату подачи заявки на товарный знак. Регистрация знака не может быть признана актом недобросовестной конкуренции исходя из обстоятельств, которые имеются на дату рассмотрения дела. На основании обстоятельств, имеющих место на момент рассмотрения дела, может быть определена лишь законность использования и регистрации знака, но не законность приобретения прав на него.

Судебная коллегия считает, что при рассмотрении дела необходимо установить всю хронологию производства данной продукции, кто и когда являлся продавцом и какой продукции, оценить действия по приобретению и использованию товарного знака, причинно - следственную связь между сокращением объема продаж общества "Фирма "Биокор" и действиями заявителя и третьего лица при использовании товарных знаков "Вечерние" и "Вечерний". Суды не исследовали возможные причины снижения, а сослались лишь на справку от общества "Фирма "Биокор".

Кроме того, подлежат правовой оценке доводы заявителей жалоб о неправомерности указания в резолютивной части решения управления о признании действий по приобретению исключительного права на товарные знаки "Вечерние" и "Вечерний" по 05 классу МКТУ в качестве средства индивидуализации продукции (БАД). Как указывают податели жалоб, в решении Палаты по Патентным спорам от 27.05.2010 установлено, что действия свидетельств на спорные товарные знаки не распространяется на биологически активные добавки к пище.

При таких обстоятельствах обжалованные судебные акты в части отказа в удовлетворении требований общество "Аптека Доктор" не могут быть признаны законными и обоснованными, подлежат отмене и направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду необходимо дать надлежащую оценку имеющимся доказательствам, при необходимости предложить сторонам представить дополнительные доказательства по данному эпизоду и в зависимости от установленного принять законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 20.01.2011 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011 по делу N А49-5713/2010 в обжалуемой части отменить.

Дело в отменной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пензенской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.Р. Гатауллина

Судьи

Л.Ф. Хабибуллин Р.Р. Мухаметшин