Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2011 г. N 11АП-2300/11

09 июня 2011 г.

Дело N А49-5713/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 июня 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Засыпкиной Т.С.,

судей Холодной С.Т., Кузнецова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шараповой Л.А.,

с участием:

от заявителя - Елистратов К.Г., доверенность от 16 марта 2010 г. N 4/10, Усач П.В., доверенность от 11 октября 2010 г.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - Кузнецова О.Н., доверенность от 25 мая 2011 г. N 1417-2, Пегова В.И., доверенность от 24 мая 2011 г. N 1384-2;

от третьих лиц:

от общества с ограниченной ответственностью "Парафарм" - Елистратов К.Г., доверенность от 14 марта 2010 г. N 2/2010;

от общества с ограниченной ответственностью Фирма "Биокор" - Чижов С.В., доверенность от 09 сентября 2010 г. N 470 А, Мышляева И.В., доверенность от 09 сентября 2010 г. N 471 А, Жалнин А.Ю., доверенность от 15 апреля 2011 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционным жалобам

общества с ограниченной ответственностью "Парафарм", г. Пенза,

общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор", г. Пенза,

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 20 января 2011 г.

по делу N А49-5713/2010 (судья Дудорова Н.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" (ИНН 5837016781, ОГРН 1025801445284), г. Пенза,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г. Пенза,

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью "Парафарм" (ИНН 5835022236, ОГРН 1025801210170), г. Пенза,

общество с ограниченной ответственностью Фирма "Биокор" (ИНН 5834013493, ОГРН 1025801101006), г. Пенза,

о признании недействительным решения, незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 08 июля 2010 г. по делу N 2-03/07-2010 по признакам нарушения ООО "Аптека Доктор" в составе группы лиц с ООО "Парафарм" части 2 ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (т. 1 л.д. 4-7). По данному заявлению возбуждено дело N А49-5713/2010.

Также заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления антимонопольного органа от 01 сентября 2010 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 2-06/25-2010 (т. 7 л.д. 12-13). По данному заявлению возбуждено дело N А49-6752/2010.

Определением арбитражного суда от 02 ноября 2010 г. указанные дела были объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением делу номера А49-5713/2010 (т. 8 л.д. 90-92).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 20 января 2011 г. заявленные требования удовлетворены частично, постановление антимонопольного органа от 01 сентября 2010 г. о наложении на заявителя штрафа в размере 100 000 руб. по делу об административном правонарушении N 2-06/25-2010 признано незаконным и отменено, в удовлетворении требования о признании недействительным решения антимонопольного органа от 08 июля 2010 г. по делу N 2-03/07-2010 отказано.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что действия заявителя в составе группы лиц с ООО "Парафарм" свидетельствуют о том, что данные хозяйствующие субъекты, являясь производителями и поставщиками собственных биологически активных добавок, не используют для индивидуализации выпускаемой ими продукции ни наименований в соответствии со свидетельствами о государственной регистрации, ни обозначений "Вечерние", "Вечерний" в соответствии с предоставленными правами на указанные товарные знаки, а воспользовались именно наименованием "Вечернее", которое введено в оборот, стало известным, получило положительную деловую репутацию в результате продолжительной научной, изыскательской и предпринимательской деятельности ООО Фирма "Биокор".

Действия заявителя в составе группы лиц с ООО "Парафарм" направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет устранения конкурента с товарного рынка и снижения затрат на продвижение (разработку, рекламу, продажу) товара, введенного в оборот конкурентом и известного широкому кругу потребителей.

Постановлением антимонопольного органа от 01 сентября 2010 г. по делу об административном правонарушении N 2-06/25-2010 заявитель признан нарушившим статью 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В нарушение положений п. 5 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ в данном постановлении отсутствует указание на конкретную часть ст. 14.33 КоАП РФ, в соответствии с которой заявитель привлечен к административной ответственности.

Учитывая, что ст. 14.33 КоАП РФ содержит различные составы правонарушений и структурно состоит из двух частей, суд полагает, что антимонопольный орган не определил квалификацию содеянного правонарушения.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения антимонопольного органа от 08 июля 2010 г. и удовлетворить заявленное требование в указанной части.

В апелляционной жалобе указывает, что его действия не только не противоречат закону, а являются прямо предусмотренными законом правами владельца товарного знака.

В результате реализации своих прав владельцем товарного знака конкурент, использующий без разрешения данный товарный знак (в т.ч. сходное до степени смешения с ним обозначение), в любом случае будет терпеть негативные последствия даже от факта появления на рынке конкурирующей продукции, правомерно маркированной товарным знаком.

Следовательно, наличие конкуренции между сторонами спора о товарных знаках и негативные последствия (убытки) для конкурента, использовавшего данный товарный знак без разрешения, являются неотъемлемыми и неизбежными явлениями при конфликте интересов в отношении товарного знака. В связи с этим данные обстоятельства не могут служить основанием для квалификации действий владельца товарного знака в качестве недобросовестных.

Для квалификации действий владельца товарного знака как недобросовестной конкуренции должно быть доказано, что негативные последствия для конкурента - это не просто сопутствующий результат правомерных действий лица по приобретению и использованию для своей продукции товарного знака, а единственная цель этих действий.

Приобретение спорных товарных знаков осуществлялось не для причинения вреда ООО Фирма "Биокор".

Заявитель использовал приобретенные товарные знаки в соответствии с законом для маркирования своей собственной продукции.

ООО Фирма "Биокор" приступило к использованию наименования "ВЕЧЕРНЕЕ" в то время, когда данный товарный знак уже был зарегистрирован за его прежним владельцем. Следовательно, Биокор изначально нарушал чужие права на товарный знак, однако не проявил достаточной осмотрительности.

Фактически заявителем и ООО "Парафарм" для маркирования своей продукции использовались обозначения, не зарегистрированные в качестве товарных знаков для данного вида продукции.

Суд сделал вывод о том, что имеет место сокращение объема продаж ООО Фирма "Биокор" и между этим сокращением (т.е. упущенной выгодой) и действиями заявителя и третьего лица имеется причинно-следственная связь. Между тем данные обстоятельства не были предметом спора, не подтверждены доказательствами и не исследовались судом.

Суду не было представлено доказательств того, что причиной снижения продаж драже "ВЕЧЕРНЕЕ" ООО "Фирма "Биокор", если таковое имело место, являются именно действия по рассылке писем со стороны заявителя и ООО "Парафарм", а не какие-либо иные обстоятельства. Следовательно, вывод суда о наличии убытков у ООО Фирма "Биокор" и причинно-следственной связи между этими убытками и действиями заявителя и третьего лица является преждевременным и необоснованным.

Третье лицо - ООО "Парафарм" также не согласилось с выводами суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения антимонопольного органа от 08 июля 2010 г. и удовлетворить заявленное требование в указанной части.

ООО "Парафарм" обжалует решение суда первой инстанции по тем же основаниям, которые указаны и в апелляционной жалобе заявителя.

Дополнительно в апелляционной жалобе указывает, что с 1995 г. по 1999 г. ООО "Парафарм" являлось единственным производителем драже "Вечернее", а ООО Фирма "Биокор" выпускало аналогичное драже под названием "Валериана".

В 1998 г. ООО "Парафарм" начинает разработки по созданию лекарственного средства под названием "Вечернее", заключив договор от 04 декабря 1998 г. N 1 с ООО "Темп".

Но так как разработка лекарственного средства требовала больших временных затрат, и чтобы быть уверенным, что лекарственное средство пройдет регистрацию, было решено провести патентование названия "Вечернее", заключив в 2000 г. договор с патентным поверенным Королевым В.Н. по патентованию названия "Вечернее". В ходе патентного поиска было установлено, что АОЗТ "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "Мир" подало заявку на патентование товарного знака "Вечерние", сходного до степени смешения с названием "Вечернее".

Осознавая возможность наступлений гражданско-правовых последствий от незаконного использования названия "Вечернее", ООО "Парафарм" прекратило выпуск драже "Вечернее" и, начиная с 2001 г., вело переговоры с АОЗТ "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "Мир" о покупке товарного знака "Вечерние".

Начиная с 16 августа 2000 г., никто без согласия правообладателя товарного знака "Вечерние" (АОЗТ "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "Мир") не мог производить продукцию с наименованием, сходным до степени смешения с товарным знаком "Вечерние".

Однако ООО Фирма "Биокор" в декабре 2001 г., зная о регистрации товарного знака "Вечерние", в нарушение закона "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" приступило к выпуску драже под наименованием "Вечернее".

ООО Фирма "Биокор" с декабря 2001 г. производило товар, который в силу прямого указания закона являлся контрафактным.

Заявитель в составе группы лиц с ООО "Парафарм", наоборот, с 2000 г. осуществлял мероприятия по приобретению соответствующего товарного знака.

Само по себе распространение ООО "Аптека Доктор" какой-либо информации, направленной на продвижение собственной продукции, о зарегистрированных в установленном порядке средствах индивидуализации, в том числе среди потребителей ООО Фирма "Биокор", не противоречит закону, поскольку является реализацией исключительного права на использование товарного знака, вплоть до запрета его использования другими лицами, и не может быть квалифицировано как злоупотребление правом в смысле ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Письма, направленные заявителем в адрес конкретных лиц, носят информационный характер о регистрации товарного знака и о выбранном производителе, который осуществляет производство под контролем правообладателя товарного знака. При этом адресату предлагается возможность выбора между производителями (ООО "Парафарм" или ООО Фирма "Биокор") данной БАД и приводятся краткие характеристики появившейся новинки на рынке БАД.

Именно ООО Фирма "Биокор" первым начало предпринимать действия по вытеснению с рынка заявителя и ООО "Парафарм".

Решение антимонопольного органа создает реальную угрозу утраты заявителем исключительных имущественных прав в отношении всего 05 класса МКТУ, а не только биологически активных добавок к пище, что является недопустимым.

Предъявление заявителем требования о прекращении ООО Фирма "Биокор" производства продукции с обозначением "Вечернее" не может рассматриваться использованием товарных знаков "Вечерний" и "Вечерние", как того требует ГК РФ.

В судебном заседании представители заявителя и ООО "Парафарм" доводы апелляционных жалоб поддержали.

Представители антимонопольного органа считают решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве.

Представители ООО Фирма "Биокор" просят решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

При отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, арбитражным апелляционным судом в соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) проверена законность и обоснованность решения в обжалуемой части.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в 1991 г. было создано смешанное товарищество "Фирма "Биокор", которое 29 июня 1995 г. было преобразовано в общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Биокор" (т. 3 л.д. 3-4).

В 1993 г. Фирмой "Биокор" было разработано и освоено производство диетического драже "Вечернее" - биологически активной добавки к пище, содержащей порошок корней и корневищ валерианы и мяты перечной (т. 3 л.д. 92-95), 08 апреля 1993 г. получен гигиенический сертификат N 4 (т. 1 л.д. 101) на диетическое драже с порошком корневища валерианы "Вечернее", допускающее к производству, поставке, реализации организацию-разработчика (производителя, поставщика) Фирму "Биокор". Данный гигиенический сертификат выдан на соответствие гигиенических показателей драже "Вечернее" медико-биологическим требованиям N 5061-89 от 01.08.89, ТУ 487-0000 1927-273-93, ГОСТу 7060-79 "Драже".

Согласно ГОСТу 7060-79 драже - кондитерское изделие, округлой формы, небольших размеров с накатанной оболочкой. Драже "Вечернее" изготавливается по кондитерской технологии и является диетическим драже.

Факт производства и реализации Фирмой "Биокор" драже "Вечернее" в период 1993-1994 г.г. подтверждается имеющимися в материалах дела приказом от 03 сентября 1993 г. N 24 (т. 3 л.д. 90) и накладными на отпуск товара (т. 3 л.д. 27-33, т. 6 л.д. 98-109).

Приказом от 01 июня 1995 г. N 8к группа сотрудников Фирмы "Биокор" в связи с созданием собственного предприятия ООО "Парафарм" была уволена в порядке перевода в указанное предприятие.

Между данными предприятиями была достигнута договоренность на использование ООО "Парафарм" в течение двух лет технических условий на драже "Вечернее" с целью производства и реализации указанного продукта. Данное обстоятельство не опровергалось представителями лиц, участвующих в деле.

В соответствии с приказом от 22 июня 1994 г. N 6 по Фирме "Биокор" (т. 1 л.д. 29) решено с 23 июня 1994 г. в отчетных документах драже "Вечернее" именовать драже "Валериана".

В 2001 г. Фирма "Биокор" вновь производит и реализует продукт с наименованием "Вечернее".

17 декабря 2001 г. Фирме "Биокор" выдано регистрационное удостоверение N 003562.Р.643.12.2001 (т. 1 л.д. 102), которым подтверждено, что в соответствии с Положением о государственной регистрации биологических активных добавок к пище в Российской Федерации биологически активная добавка к пище "Драже "Вечернее" производства ООО "Биокор" зарегистрирована в Российской Федерации.

В 2005 г. Фирма "Биокор" вводит в хозяйственный оборот биологически активную добавку "Вечернее+", расширяя ассортимент выпускаемой продукции с наименованием "Вечернее".

В 2006 г. биологически активная добавка к пище "Драже "Вечернее" производства ООО "Фирма "Биокор" г. Пенза прошла государственную регистрацию, внесена в Федеральный реестр (т. 4 л.д. 27-28) и разрешена для изготовления на территории Российской Федерации, ввоза на территорию Российской Федерации и оборота, о чем Фирме "Биокор" было выдано свидетельство о государственной регистрации N 7799.23.3 У 4477.5.06 от 25 мая 2006 г. (т. 1 л.д. 103) для реализации населению через аптечную сеть и специализированные магазины, отделы торговой сети в качестве биологически активной добавки к пище - источника эфирных масел. В 2009 г. получено свидетельство о государственной регистрации N 77.99.11.3.У.7969.8.09 на БАД "Вечернее + Пустырник" (т. 5 л.д. 109).

С 2003 г. Фирма "Биокор" проводила мероприятия, направленные на стимулирование сбыта продукции с наименованием "Вечернее": размещало рекламу данной биологически активной добавки в периодических печатных изданиях, профильных газетах и журналах, о чем свидетельствуют договоры на размещение рекламы (т. 4 л.д. 123-136), в том числе: договор от 11 марта 2008 г. N 4Г с индивидуальным предпринимателем Куперберг А.В., г. Челябинск, на размещение рекламы в газете "Доктор Алвик"; договор от 21 февраля 2008 г. с АНО "Редакция газеты "Наша Пенза" на размещение рекламного материала в газете "Беседка"; договор от 30 января 2008 г. N 187 с ООО "Снэйл-комп", г. Уфа, на размещение рекламы в газете "Домашний доктор в Башкортостане"; договор от 28 января 2008 г. N 85 с Фармацевтическим издательством "Фарос Плюс", г. Санкт-Петербург, на размещение рекламы в печатном издании "Рынок БАД"; договор от 26 ноября 2008 г. N 04-586 с ЗАО "Издательский дом "Комсомольская правда", г. Москва, на размещение рекламы в электронной версии газеты "Комсомольская правда", а также печатные издания за 2004, 2005, 2006, 2007 г.г. (т. 1 л.д. 115-150; т. 2 л.д. 1-5; т. 7 л.д. 47-53).

В 2004 г. в Сомнологическом центре Московской медицинской академии им. И.М. Сеченова проведено исследование эффективности и безопасности применения БАД Драже "Вечернее" и было рекомендовано как эффективное средство больным с нарушением сна (т. 1 л.д. 105-114).

Представленными в материалы дела накладными за период с 2003 г. по 2009 г. включительно (т. 3 л.д. 21-33, т. 6 л.д. 98-109) подтверждается факт реализации Фирмой "Биокор" в указанном периоде продукции с наименованием "Вечернее". Согласно справке Фирмы "Биокор" (т. 2 л.д. 6-7) за период с 2000 г. по 2009 г. данным предприятием произведено и реализовано 28 462 364 упаковок продукта с наименованием "Вечернее".

В материалах дела имеются письма от постоянных оптовых покупателей БАД "Вечернее" производства Фирмы "Биокор" (ООО "Джета-Фарм", г. Саратов, от 24 мая 2010 г. N 14, ООО "Целебная поляна", г. Самара - т. 4 л.д. 84-85), из которых следует, что единственным поставщиком драже "Вечернее" является Фирма "Биокор", в результате многолетнего сотрудничества с которой у потребителей возник устойчивый спрос на данный препарат, обладающий хорошим качеством, часто называемый покупателями "биокоровской Валерианой".

В 2009 г. Фирмой "Биокор" по системе добровольной сертификации "Марка года" получен сертификат соответствия N МГ RU.001.n0294 от 03 ноября 2009 г. на БАД драже "Вечернее" (т. 1 л.д. 104).

Однако обозначение "Вечернее" не было зарегистрировано Фирмой "Биокор" в качестве товарного знака.

ООО "Парафарм" в период 1995-1997 г.г. в соответствии с техническими условиями, разработанными в 1993 г. Фирмой "Биокор", производило и реализовывало драже "Вечернее", что подтверждается накладными от 02 декабря 1996 г., от 10 января 1997 г. N 1, от 27 августа 1996 г. N 327, от 22 августа 1996 г. N 326, от 26 декабря 1995 г. N 63, от 01 декабря 1995 г. N 41, от 08 ноября 1995 г. N 10 (т. 1 л.д. 23-28).

В 1997 г. ООО "Парафарм" приобрело у ТПК "Партия" технические условия на лечебно-профилактическое средство - таблетки "Вечернее" (т. 4 л.д. 1-13). Однако производство по данным техническим условиям не осуществлялось.

В 1998 г., получив лицензию на производство, хранение и реализацию лекарственных средств, ООО "Парафарм" заключило с ООО "Темп" договор от 04 декабря 1998 г. N 1 (т. 3 л.д. 141-143) на оказание консультативно - экспертных услуг по созданию лекарственного средства под условным названием "Вечернее". Доказательств, свидетельствующих о производстве лекарственного средства с наименованием "Вечернее" в указанный период, в материалы дела не представлено.

В конце 2000 г. ООО "Парафарм" заказаны работы у патентного поверенного ИП Королева В.Н. по патентованию названия "Вечернее". В ходе патентного поиска было установлено, что АОЗТ "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "Мир" подало заявку на патентование товарного знака "Вечерние", сходного до степени смешения с названием "Вечернее", по 05 классу МКТУ (т. 3 л.д. 140). Фактов использования данной организацией указанных товарных знаков в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не установлено.

Между ООО "Парафарм" и АОЗТ "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "МИР" были заключены договоры от 02 декабря 2002 г. и от 01 июня 2004 г. (т. 3 л.д. 138-139) о намерениях приобретения исключительного права на товарный знак "Вечерние". Однако сделка не состоялась.

В рассматриваемый период времени ООО "Парафарм" осуществляло деятельность по производству и реализации биологически активных добавок, в числе прочих производило БАД "Валериана+Хмель+Мята", БАД "Валериана+Мята+Мелисса".

В 2001 г. было создано ООО "Аптека Доктор", которое по основаниям, предусмотренным п. 4 ч. 1 ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции", входит в группу лиц с ООО "Парафарм": в данных обществах функции единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо - Елистратов Дмитрий Геннадьевич.

В 2009 г. заявитель на основании договора об отчуждении исключительного права на товарные знаки в отношении части товара от 23 января 2009 г. (т. 1 л.д. 20-21) у ЗАО "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "Мир" приобрел права на товарные знаки "Вечерние" (свидетельство N 386365) по 05 классу Международной классификации товаров и услуг и "Вечерний" (свидетельство N 386366) по 05 и 29 классам МКТУ.

Между заявителем и ООО "Парафарм" был заключен договор от 02 февраля 2009 г. N 02/02/2009 (т. 4 л.д. 37-39), в соответствии с которым ООО "Парафарм" было поручено создать БАД "Вечерний" и "Вечерние", разработать на них техническую документацию, изготовить и реализовать данную продукцию.

С сентября 2009 г. ООО "Парафарм" приступило к выпуску БАД с наименованием "Вечерний", "Вечерние", осуществив в 2009 г. выпуск БАД с указанными названиями в количестве 24,48 тыс.шт. на сумму 97, 92 тыс. руб.

В 2010 г. ООО "Парафарм" начало производить БАД "Вечернее", присвоив ранее выпускаемому БАД "Валериана+Хмель+Мята" название "Вечернее", разместив на этикетке номер свидетельства на товарный знак "Вечерние", а также БАД "Вечернее плюс" (Валериана + Пустырник) и БАД "Вечернее форте" (Валериана+Хмель+Мята+Мелисса). Общий объем продаж БАД "Вечернее" за первые три месяца 2010 г. составил 34,19 тыс. шт. на сумму 314, 8 тыс. руб.

В январе - феврале 2010 г. заявителем и ООО "Парафарм" были направлены письма в адрес оптовых покупателей БАД "Вечернее" производства Фирмы "Биокор" (т. 2 л.д. 12-21), в том числе: в адрес ООО "Медицина Санкт-Петербург", ООО "МФФ Аконит", ИП Бабиной Е.В., ИП Юганову Ю.В. ЗАО Фирма ЦВ "ПРОТЕК", ООО "АММА", ПБОЮЛ Утемову А.В., в которых сообщалось, что заявитель является владельцем торговой марки "Вечернее", а ООО "Парафарм" теперь является компанией производителем оригинальных БАД под торговой маркой "Вечернее", выбрано правообладателем из-за более совершенных производственных мощностей, новой, порошкообразной технологии; предлагалась продукция под торговой маркой "Вечернее", указывалось на сходство БАД "Вечернее" производства ООО "Парафарм" и БАД "Вечернее" производства Фирмы "Биокор"; запрашивались сведения об объемах поставок и ценах, по которым поставляла Фирма "Биокор".

В результате рассылки писем такого содержания некоторые покупатели БАД "Вечернее", сотрудничавшие с Фирмой "Биокор" на протяжении многих лет, приостановили закупку БАД, отдельные рассматривали вопрос о возврате продукции из-за существования риска привлечения к ответственности: ЗАО НПК "Катрен", ПБОЮЛ Утемов А.В., ООО "АММА", ЗАО фирма "Центр Внедрения "ПРОТЕК" (т. 2 л.д. 22-25).

Письмом от 10 февраля 2010 г. N 16 заявитель направил предложение о предоставлении прав на товарные знаки "Вечерние", "Вечерний" одному из крупных производителей БАД - ЗАО "Эвалар" (т. 4 л.д. 44), где указало, что объем его производства драже "Вечернее" в 2009 г. составляет более 50 млн. руб., что не нашло своего подтверждения в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В качестве рекламы БАД с наименованиями "Вечерние", "Вечерний", "Вечернее" заявителем в феврале 2010 г. создан сайт в сети Интернет (т. 3 л.д. 41-46), в двух номерах - за сентябрь 2009 г. N 1, за март 2010 г. N 3 печатного издания "Аптечный вестник" размещена рекламная информация (т. 3 л.д. 37-38), совместно с ООО "Парафарм" предпринято участие в межрегиональной специализированной выставке-ярмарке "Красота, здоровье, молодость" (т. 7 л.д. 140).

Письмом от 10 февраля 2010 г. N 16 (т. 1 л.д. 30-31), направленным в адрес Фирмы "Биокор", заявитель сообщает, что ему принадлежат исключительные права на товарные знаки "Вечерние", "Вечерний". С разрешения правообладателя знаки используются ООО "Парафарм", которое выпускает продукцию, обозначенную наименованиями, включающими слово "Вечернее". С 17 марта 2009 г. Роспатентом рассматривается заявка ООО "Аптека Доктор" на регистрацию товарного знака "Вечернее", не вызывает сомнения, что правообладатель товарных знаков "Вечерние", "Вечерний" получит от Роспатента решение о регистрации товарного знака "Вечернее". ООО "Фирма "Биокор", не имеющая права использования вышеуказанных товарных знаков, с декабря 2001 г. производит и реализует продукцию, обозначенную наименованиями, включающими слово "Вечернее", являющимся сходным до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками; распространяет среди участников фармацевтического рынка ложную информацию; своими действиями нарушает исключительное право заявителя на соответствующие товарные знаки. Указывает, что названная продукция Фирмы "Биокор" является контрафактной, деятельность Фирмы "Биокор" подлежит преследованию в гражданско-правовом, административно-правовом, уголовно-правовом порядке. Предлагает в трехдневный срок по получении письма заключить неисключительный лицензионный договор об использовании товарных знаков на условиях, заключенных с ООО "Парафарм".

Фирма "Биокор" письмом от 16 февраля 2010 г. N 01 ПР/193 (т. 1 л.д. 32) сообщила заявителю о том, что фирма выпускает продукцию под товарным знаком "Вечернее", поэтому вопрос заключения неисключительного лицензионного договора по использованию товарных знаков "Вечерние", "Вечерний" ей не интересен. Сообщила также, что готова вернуться к данному разговору сразу после принятия решения в ФИПС относительно знака "Вечернее", просило назвать ориентировочную стоимость договора на товарный знак "Вечернее".

26 февраля 2010 г. заявитель обратился в суд с требованиями запретить Фирме "Биокор" использовать обозначение "Вечернее", обязать ее изъять из гражданского оборота и уничтожить за свой счет контрафактные упаковки, взыскать денежную компенсацию в сумме 5 555 550 руб. (т. 7 л.д. 127-129).

Фирма "Биокор" обратилась в антимонопольный орган с заявлением от 18 февраля 2010 г. N 02 Пр/206 (т. 1 л.д. 97-100), в котором просила возбудить в отношении заявителя дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ч. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции"; признать действия заявителя по приобретению товарных знаков "Вечерние", "Вечерний" и рассылке писем покупателям недобросовестной конкуренцией; выдать предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Приказом антимонопольного органа от 17 марта 2010 г. N 43 (т. 2 л.д. 37) было возбуждено дело N 2-03/07-2010 по признакам нарушения заявителем ч. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения дела N 2-03/07-2010 антимонопольным органом было принято решение от 08 июля 2010 г. N 1836-2 (т. 1 л.д. 10-15), в соответствии с которым действия заявителя в составе группы лиц с ООО "Парафарм", связанные с приобретением исключительного права на товарные знаки "Вечерние", "Вечерний" по 05 классу МКТУ в качестве средства индивидуализации продукции (БАД) и использованием данного исключительного права посредством предъявления требований о прекращении Фирмой "Биокор" производства продукции с использованием обозначения "Вечернее" и о заключении лицензионного договора, направлением в адрес покупателей конкурента писем, ставящих под сомнение законность продукции с обозначением "Вечернее" производства ООО Фирма "Биокор", признаны недобросовестной конкуренцией и нарушением ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Заявителю выдано предписание о прекращении недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на средство индивидуализации продукции - товарный знак "Вечерние", "Вечерний" по 05 классу МКТУ, и об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства (т. 7 л.д. 36).

Должностным лицом антимонопольного органа в отношении заявителя был составлен протокол от 13 августа 2010 г. N 2-06/25-2010 (т. 8 л.д. 31-35) об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.33 КоАП РФ.

Постановлением руководителя антимонопольного органа от 01 сентября 2010 г. по делу об административном правонарушении N 2-06/25-2010 (т. 7 л.д. 14-18) заявитель признан нарушившим ст. 14.33 КоАП РФ и на него наложен штраф в размере 100 000 руб.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При принятии судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований в обжалуемой части суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Пределы осуществления гражданских прав установлены ст. 10 ГК РФ, согласно которой не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах, не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Пунктом 2 указанной нормы законодательства предусмотрено, что в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Согласно п. 1 ст. 2 закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (ст. 4 закона о защите конкуренции).

В силу п. 2 ст. 14 закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 01 апреля 2008 г. N 450-О-О указал, что Российская Федерация является участником международных соглашений в области защиты интеллектуальной и промышленной собственности - патентов, товарных знаков, промышленных образцов и т.д., в том числе Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, согласно статье 10.bis которой всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции.

Такое понимание недобросовестной конкуренции было воспринято федеральным законодателем и нашло отражение сначала в Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (статьи 4 и 10), а затем в Федеральном законе "О защите конкуренции" (пункт 9 статьи 4 и статья 14), трактующих недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота (пункт 1 статьи 5 ГК Российской Федерации), но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Положения статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности восприняты антимонопольным законодательством Российской Федерации и в части, касающейся запрета на недобросовестную конкуренцию (статья 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", статья 14 Федерального закона "О защите конкуренции"). При этом из части 1 статьи 2 Федерального закона "О защите конкуренции" вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного Федерального закона и определенных статьей 10 ГК Российской Федерации правовых последствий "злоупотребления правом" и "использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции", что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства (статья 4 Федерального закона "О защите конкуренции") обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с пунктом 2 статьи 10 ГК РФ на основе исследования конкурентной тактики правообладателя.

Сами по себе положения статьи 4 и пункта 2 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", статей 4 и 14 Федерального закона "О защите конкуренции" и статьи 10 ГК РФ, как направленные на пресечение недобросовестной конкуренции, позволяющие признавать действия, в том числе связанные с регистрацией и (или) использованием известных советских товарных знаков, актом недобросовестной конкуренции с последующим рассмотрением федеральным патентным ведомством вопроса о полной или частичной недействительности регистрации средства индивидуализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), не противоречат правовой природе товарного знака, не являются препятствием для реализации добросовестным правообладателем зарегистрированного товарного знака своего исключительного права использовать его любым не противоречащим закону способом, распоряжаться товарным знаком и разрешать или запрещать его использование другими лицами и ограничивают права хозяйствующих субъектов, закрепленные в статьях 17 (часть 3), 19 (часть 1) и 34 Конституции Российской Федерации, в той мере, в какой согласно статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и участвующими в деле лицами не отрицается, что с 2003 г. Фирма "Биокор" в больших объемах производила и реализовывала продукт собственного производства - биологически активную добавку к пище под названием "Вечернее", широко его рекламировала в различных периодических изданиях на территории Российской Федерации, провела исследование эффективности и безопасности применения данного препарата, в результате чего смогла добиться устойчивого спроса на данный продукт у потребителя, выделяющего этот продукт из числа однородных, ассоциирующего его с производителем - "Биокоровская валериана "Вечернее".

В свою очередь, ООО "Парафарм", производившее до 1997 г. по технологии Фирмы "Биокор" продукт с наименованием "Вечернее", и заявитель в указанный период времени (с 2003 г.) не производили и не реализовывали какого-либо продукта под названием "Вечернее".

Заявитель совместно с ООО "Парафарм" осуществляли патентный поиск сходных до степени смешения с интересующим их наименованием "Вечернее", изыскивали возможные способы приобретения прав на эти товарные знаки. При этом разработали и производили собственные продукты под собственным наименованием, в том числе: БАД "Валериана+Хмель+Мята", являющаяся однородной по составу с БАД "Вечернее" производства Фирмы "Биокор" и обладающая аналогичными характеристиками.

После получения заявителем прав на товарные знаки "Вечерние" и "Вечерний" ООО "Парафарм" по поручению заявителя с сентября 2009 г. маркирует выпускаемые им биологически активные добавки к пище указанными наименованиями, а с 2010 г. присваивает им наименование "Вечернее".

Так, БАД "Валериана+Хмель+Мята" была замаркирована наименованием "Вечернее". Данный факт подтвержден представителем заявителя в судебном заседании суда первой инстанции. Присвоив препарату наименование "Вечернее", ООО "Парафарм" по заказу заявителя указывает данное наименование на этикетке, ссылаясь при этом на свидетельство о государственной регистрации товарного знака "Вечерние".

Кроме того, дизайн этикетки появившейся в 2010 г. БАД "Вечернее" производства ООО "Парафарм" оформлен с повторением дизайна этикетки БАД "Вечернее" производства ООО Фирма "Биокор". В частности, этикетки двух производителей имеют одинаковую цветовую гамму. Этикетки разделены на три горизонтальные полосы: зеленая полоса сверху, содержащая сведения о производителе, посередине более широкая белая полоса, содержащая название, выполненное заглавными печатными буквами, и состав препарата, внизу узкая зеленая полоса.

Рассылая оптовым покупателям письма, заявитель указывает на тот факт, что является компанией - владельцем торговой марки драже "Вечернее", ссылаясь при этом на свидетельство на товарный знак N 386365 ("Вечерние"), сообщает, что на сегодняшний день производителем оригинальных БАД под торговой маркой "Вечернее" является ООО "Парафарм", предлагает к продаже следующую продукцию: Драже "Вечернее" ("Валериана+Хмель+Мята"), Драже "Вечернее Плюс" ("Валериана+Пустырник"), Драже "Вечернее Форте" ("Валериана+Хмель+Мята+Мелисса") (т. 2 л.д. 12-21).

Заявитель в этих письмах также указывает на то, что ООО "Парафарм" обладает более совершенными производственными мощностями, использует порошкообразную технологию.

ООО "Парафарм" в письмах покупателям сообщает, что владельцем товарного знака "Вечернее" ему передано право на выпуск продукции под данной торговой маркой, и оно приступает к выпуску продукции "Вечернее" трех видов: Драже "Вечернее" ("Валериана+Хмель+Мята") - все как у Биокора, Драже "Вечернее Плюс" ("Валериана+Пустырник") - все как у Биокора, Драже "Вечернее Форте" ("Валериана+Хмель+Мята+Мелисса") - это новинка. Просит сообщить объемы поставок и цены, по которым поставлял Биокор, чтобы выставить такие же.

Как правильно указал суд первой инстанции, указанные действия заявителя совместно с ООО "Парафарм" по рассылке писем направлены на то, чтобы создать у покупателей БАД мнение о том, что производителем продукта "Вечернее", поставляемого ранее Фирмой "Биокор", теперь является ООО "Парафарм", обладающее более совершенными мощностями и использующее более совершенную технологию, а также о том, что заявитель обладает и ранее обладал правом наделять хозяйствующие субъекты правом использовать товарный знак "Вечернее".

Арбитражный апелляционный суд обращает внимание на тот факт, что заявитель, приобретая права на товарные знаки "Вечерние" и "Вечерний", знал о производстве и реализации Фирмой "Биокор" на протяжении длительного времени и в больших объемах биологически активной добавки к пище под названием "Вечернее".

Данное обстоятельство не явилось препятствием для заявителя в приобретении прав на указанные товарные знаки.

Обладая информацией о том, что ООО Фирма "Биокор" не имеет исключительных прав на товарный знак "Вечернее", заявитель осуществляет ряд действий, в результате которых становится владельцем исключительных прав на сходные до степени смешения товарные знаки "Вечерние" и "Вечерний". После чего заявитель стал продвигать продукцию ООО "Парафарм", которую стали выпускать под торговым наименованием "Вечернее", т.е. под наименованием уже известным на протяжении длительного времени потребителям продукции, выпускаемой ООО Фирма "Биокор".

Заявитель не обосновал суду цель приобретения данных товарных знаков, как и не обосновал необходимость выпуска собственной продукции именно под наименованием "Вечернее", т.е. под таким же наименованием, как и у продукции ООО Фирма "Биокор".

Указанные действия заявитель и ООО "Парафарм" совершали, несмотря на тот факт, что выпускаемая ООО "Парафарм" продукция уже продавалась под собственным наименованием.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о том, что данные действия заявителя в составе группы лиц с ООО "Парафарм" направлены на вытеснение конкурента - Фирмы "Биокор" с соответствующего товарного рынка, является обоснованным.

Указанные действия заявителя в составе группы лиц с ООО "Парафарм" свидетельствуют о том, что данные хозяйствующие субъекты, являясь производителями и поставщиками собственных биологически активных добавок, не используют для индивидуализации выпускаемой ими продукции ни наименований в соответствии со свидетельствами о государственной регистрации, ни обозначений "Вечерние", "Вечерний" в соответствии с предоставленными правами на указанные товарные знаки, а воспользовались именно наименованием "Вечернее", которое введено в оборот, стало известным, получило положительную деловую репутацию в результате продолжительной научной, изыскательской и предпринимательской деятельности ООО Фирма "Биокор".

Довод подателей жалоб о том, что письма, направленные заявителем в адрес конкретных лиц, носят информационный характер о регистрации товарного знака и о выбранном производителе, который осуществляет производство под контролем правообладателя товарного знака, арбитражным апелляционным судом признается несостоятельным, исходя из следующего.

Заявитель в своих письмах покупателям сообщает не о том, что он является обладателем прав на товарные знаки "Вечерние", "Вечерний", являющиеся сходными до степени смешения со словесным обозначением "Вечернее", а говорит о своих правах именно на наименование "Вечернее".

Данное обстоятельство свидетельствует об определенной тактике заявителя, направленной на присвоение покупательского спроса, направленного на известную потребителю биологически активную добавку к пище "Вечернее".

Указанные действия заявителя в составе группы лиц с ООО "Парафарм" направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет устранения конкурента с товарного рынка и снижения затрат на продвижение (разработку, рекламу, продажу) товара, введенного в оборот конкурентом и известного широкому кругу потребителей.

Такие действия заявителя в группе лиц с ООО "Парафарм" противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, представляют собой использование указанными хозяйствующими субъектами законных способов для достижения незаконных целей.

Довод заявителя о том, что он не создает препятствия в деятельности ООО "Фирма "Биокор", арбитражным апелляционным судом не принимается во внимание, поскольку 26 февраля 2010 г. заявитель обратился в арбитражный суд с требованиями запретить ООО Фирма "Биокор" использовать обозначение "Вечернее", обязать его изъять из гражданского оборота и уничтожить за свой счет контрафактные упаковки, взыскать денежную компенсацию в сумме 5 555 550 руб. (т. 7 л.д. 127-129).

Не принимается арбитражным апелляционным судом и довод подателей жалоб о том, что суд первой инстанции своим решением фактически установил размер убытков, понесенных ООО "Фирма "Биокор" в результате действий заявителя и ООО "Парафарм", поскольку в рамках настоящего дела суд не рассматривал требования о взыскании убытков и не делал выводов о понесенных убытках, а лишь сделал ссылку на письмо ООО "Фирма "Биокор" о снижении объемов продаж.

Ссылка подателей жалоб на тот факт, что ООО Фирма "Биокор" приступило к использованию наименования "ВЕЧЕРНЕЕ" без согласия правообладателя товарного знака "Вечерние" (АОЗТ "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "Мир"), является несостоятельной, поскольку прежний правообладатель товарных знаков не предъявлял ООО Фирма "Биокор" каких-либо претензий относительно использования в наименовании производимой продукции слова "Вечернее".

Кроме того, Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам вынесла решения от 27 мая 2010 г., которыми удовлетворила заявление ООО Фирма "Биокор" о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков "Вечерний" и "Вечерние" в связи с их неиспользованностью и досрочно прекратила правовую охрану товарных знаков по свидетельствам N 386365 и N 386366 в отношении товаров по 05 классу "фармацевтические препараты; диетические вещества для медицинских целей".

Решениями Арбитражного суда г. Москвы от 10 ноября 2010 г. по делу N А40-103027/10-12-654 и от 28 декабря 2010 г. по делу N А40-97870/10-110-838 отказано в признании недействительными указанных решений Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 27 мая 2010 г.

В указанных решениях Арбитражного суда г. Москвы от 10 ноября 2010 г. по делу N А40-103027/10-12-654 и от 28 декабря 2010 г. по делу N А40-97870/10-110-838, вступивших в законную силу, сделан вывод о том, что "биологически активные добавки" не являются фармацевтическими препаратами и не используются для медицинских целей.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия заявителя в составе группы лиц с ООО "Парафарм" нарушают положения ч. 2 ст. 14 закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части не имеется.

Доводы, приведенные подателями жалоб в апелляционных жалобах, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения в обжалуемой части.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы в соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 333.21 НК РФ государственная пошлина в рассматриваемом случае уплачивается в размере 1 000 руб., а податели апелляционных жалоб уплатили каждый государственную пошлину в сумме 2 000 руб., то согласно ст. 333.40 НК РФ излишне уплаченная государственная пошлина в сумме по 1 000 руб. подлежит возврату ООО "Парафарм", ООО "Аптека Доктор" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 20 января 2011 г. по делу N А49-5713/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Парафарм", г. Пенза, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 руб.

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор", г. Пенза, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 руб.

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.С. Засыпкина

Судьи

С.Т. Холодная В.В. Кузнецов