Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13 сентября 2011 г. N Ф06-6722/11 по делу N А12-7712/2010

г. Казань

13 сентября 2011 г.

Дело N А12-7712/2010

ГАРАНТ:

См. также Постановление ФАС ПО от 26 апреля 2011 г. N А12-7712/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Егоровой М.В.,

судей Гатауллиной Л.Р., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

заявителя - Белоножкина А.Ю., доверенность от 01.09.2011 N 191; Левичива С.Н., доверенность от 12.11.2010 N 163/11; Колесника А.В., доверенность от 12.11.2010 N 480/11,

ответчика - Литвинова Р.А., доверенность от 11.01.2011 N 01-03/37-19,

в отсутствие:

третьего лица - извещено, не явилось,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Волгоград", г. Волгоград,

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 (председательствующий судья Лыткина О.В., судьи Борисова Т.С., Веряскина С.Г).

по делу N А12-7712/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Волгоград" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области при участии заинтересованного лица: открытое акционерное общество "Волгоградская ватная фабрика", об оспаривании постановления от 15.03.2010 N 09-03-14.31-04/511-ВО о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Волгоградрегионгаз" (далее - ООО "Волгоградрегионгаз", общество, заявитель) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - антимонопольный орган, ответчик) от 15.03.2010 N 09-01-14.31-04/5И-ВО о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В рамках настоящего дела постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2010 произведена процессуальная замена ООО "Волгоградрегионгаз" на общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Волгоград" (далее - ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград") в связи со сменой наименования общества.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 17.03.2011 постановление антимонопольного органа от 15.03.2010 N 09-03-14.31-04/511-ВО о привлечении ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31. КоАП РФ, в части назначения штрафа в размере 49 500 999 руб. изменено.

Суд первой инстанции освободил ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" от административной ответственности, признав совершенное правонарушение малозначительным, ограничившись устным замечанием.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 решение Арбитражного суда Волгоградской области отменено. По делу принят новый судебный акт. В удовлетворении требований ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа от 15.03.2010 N 09-01-14.31-04/51 ПВО о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление апелляционной инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Антимонопольный орган с доводами кассационной жалобы не согласен по основаниям указанным в отзыве, просит оставить в силе постановление апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, заслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы и проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами предыдущих инстанций и следует из материалов дела, по результатам проведенной проверки 28.10.2009 антимонопольным органом вынесено решение N 09-01-10-04/229-ВО о признании ООО "Волгоградрегионгаз" нарушившим требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и рассмотрении вопроса о возбуждении в отношении общества административного производства по статье 14.31 КоАП РФ.

В связи с вступлением в законную силу указанного решения, 22.12.2009 антимонопольным органом в отношении общества было возбуждено административное дело и составлен протокол N 09-01-14.31-04/511-ВО. По результатам рассмотрения дела 15.03.2010 вынесено постановление N 09-01-14.31-04/511-ВО о привлечение ООО "Волгоградрегионгаз" к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 28.10.2009 N 09-01-10-04/229-ВО о признании общества нарушившим требования части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, ООО "Волгоградрегионгаз" обратилось в суд с заявлением о признании решения антимонопольного органа, а также предписания от 28.10.2009 о прекращении злоупотребления доминирующим положением незаконными.

Решением суда от 04.02.2010 по делу N А12-25935/2009 оспариваемое предписание от 28.10.2009 признано незаконным, в удовлетворении требования о признании незаконным решения антимонопольного органа отказано.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд постановлением от 21.04.2009 указанное решение отменил в части, признав недействительным решение антимонопольного органа от 28.10.2009 N 09-01-10-04/229-ВО.

В связи с вступлением в законную силу судебного акта по делу N А12-25935/2009, имеющего преюдициальное значение для разрешения спора по настоящему делу, Арбитражный суд Волгоградской области решением от 28.04.2010, вынесенным в рамках настоящего дела, признал незаконным и отменил постановление антимонопольного органа от 15.03.2010 N 09-03-14.31-04/511-ВО о привлечении ООО "Волгоградрегионгаз" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ.

В последствии, коллегией Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26.08.2009 отменено постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2009 по делу N А12-25935/2009 в части удовлетворения требования о признании недействительным решения антимонопольного органа от 28.10.2009 N 09-01-10-04/229-ВО.

Учитывая это, суд по заявлению антимонопольного органа от 29.09.2010 N 04-10/5490 по основаниям, предусмотренным пунктом 4 статьи 311 АПК РФ, и в связи с отменой судебного акта, имеющего преюдициальное значение для разрешения спора, решением от 19.11.2010 отменил по вновь открывшимся обстоятельствам решение Арбитражного суда Волгоградской области от 28.04.2010.

Указанный судебный акт постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2011 оставлен без изменения. Суд определением от 22.02.2011 возобновил производство по настоящему делу для рассмотрения жалобы по существу.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, указал, что вменяемое заявителю правонарушение является малозначительным и, применяя статью 2.9 КоАП РФ, изменил постановление антимонопольного органа в части назначения наказания и освободил общество от административной ответственности, ограничившись устным замечанием.

Апелляционная инстанция, отменяя решение суда первой инстанции, сослалась на преюдицию по делу N А12-25935/2009, указала на отсутствие оснований для применения статьи 2.9. КоАП РФ и отказала заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Однако, принимая новый судебный акт, суд апелляционной инстанции не принял во внимание положение пункта 6 статьи 210 АПК РФ.

Согласно пункту 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом (часть 1 статьи 1.6 КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 АПК РФ)

Как установлено судами предыдущих инстанций, состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в рассматриваемом случае, выражен в том, что заявитель в договоре поставки газа применил штрафные коэффициенты за потребление сверхдоговорного объема газа (пункт 3.5 договора поставки газа от 20.07.2007), что влечет нарушение Правил поставки газа порядок ценообразования и свидетельствует о навязывании невыгодных для контрагента условий договора поставки газа.

Длящееся правонарушение характеризуется непрерывностью совершения определенного противоправного деяния.

Суд первой инстанции в решении указал, что решением Арбитражного суда Волгоградской области от 27.08.2008 г.. по делу N А12-7648/08, вступившим в законную силу 22.12.2008 и оставленным без изменения судом кассационной инстанции, пункт 3.5 договора поставки газа от 20.07.2007 N 09-5-11166/08 квалифицирован как несогласованный. Факт применения данного пункта антимонопольным органом не установлено.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не дал оценку вышеуказанным обстоятельствам дела применительно к определению характера совершенного правонарушения (одномоментное или длящееся).

Также судом, не исследовано установлено ли антимонопольным органом в ходе рассмотрения административного дела непрерывность совершенного административного правонарушения и как следствие соблюдение сроков привлечения заявителя к административной ответственности.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не дал оценку расчету штрафа.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральных формах.

Антимонопольный орган при применении штрафа должен определить сумму выручки в соответствии со статьями 248 и 249 НК РФ от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

При этом необходимо установить верные географические границы товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение в соответствии с нормами Закона N 135-ФЗ.

Принимая во внимание, что судом апелляционной инстанции не дана оценка вышеуказанным обстоятельствам, имеющим существенное значения для принятия решения, постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении апелляционной инстанции необходимо устранить допущенные нарушения, исследовав вопрос о характере совершенного правонарушения (одномоментное или длящееся), установить, нарушен или не нарушен срок привлечения заявителя к административной ответственности, а также дать оценку расчету штрафа и в соответствии с требованиями закона, указаниями кассационной инстанции принять законный и обоснованный судебный акт.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 по делу N А12-7712/2010 отменить, кассационную жалобу удовлетворить.

Дело направить на новое рассмотрение в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.В. Егорова

Судьи

Л.Р. Гатауллина Р.Р. Мухаметшин