Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 апреля 2012 г. N Ф06-1829/12 по делу N А12-10933/2011

г. Казань

03 апреля 2012 г.

Дело N А12-10933/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Егоровой М.В., Гариповой Ф.Г.,

при участии представителя:

заявителя - Борисовой И.Н., доверенность от 10.01.2012 N 11,

в отсутствие:

ответчика - извещен, не явился,

третьего лица - извещено, не явилось,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26.09.2011 (судья Кулик И.В.) постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011 (председательствующий судья Борисова Т.С., судьи Акимова М.А., Веряскина С.Г.)

по делу N А12-10933/2011

по заявлению открытого акционерного общества "Волгоградгоргаз", г. Волгоград, (ИНН: 3434000560 ОГРН: 1023403434010) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области при участии третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: открытого акционерного общества "Волгоградоблгаз", г. Волгоград, (ИНН: 3443013847) о признании недействительным приказа от 31.03.2011 N 186/34,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось открытое акционерное общество "Волгоградгоргаз" (далее - заявитель, общество, ОАО "Волгоградгоргаз") с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа антимонопольного органа от 31.03.2011 N 186/34 в части включения сведений об обществе в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Волгоградоблгаз" (далее - третье лицо, ОАО "Волгоградоблгаз").

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 26.09.2011 заявление ОАО "Волгоградгоргаз" удовлетворено. Оспариваемый приказ антимонопольного органа в части включения сведений об ОАО "Волгоградгоргаз" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, признан недействительным как не соответствующий Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26.09.2011 оставлено без изменения.

Антимонопольный орган не согласился с вышеуказанными судебными актами и обратился с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Заявитель представил отзыв на кассационную жалобу, в которой просит отказать антимонопольному органу в удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 286 АПК РФ, правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов судов имеющимся в материалах дела доказательствам, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа оснований для удовлетворения жалобы не находит.

Как установлено судами и следует из материалов дела, антимонопольным органом проведен анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке комплекса работ по техническому обслуживанию и аварийно-диспетчерскому обеспечению внутридомового газового оборудования (далее - ТО ВДГО) физическим лицам по договору со специализированной организацией, по результатам которого составлен аналитический отчет от 28.03.2011 N 175.

На основании данных аналитического отчета приказом от 31.03.2011 N 184/43 антимонопольный орган включил в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, ОАО "Волгоградгоргаз.

Общество полагая, что такое включение в указанный реестр незаконно, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку возлагает на него дополнительные обязанности по ежегодному представлению отчетности по форме федерального статистического наблюдения 1-МОН в территориальные органы Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения хозяйствующего субъекта, обратилось с вышеназванным заявлением в арбитражный суд.

Заявитель, не согласившись с вынесенным антимонопольным органом приказом, обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с настоящим заявлением.

Суды, удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходили из следующего.

Согласно Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%. Правилами формирования и ведения реестра утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Правила).

В силу пункта 8 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ одним из полномочий антимонопольного органа является, в частности, ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, установлен Правилами.

В соответствии с пунктом 2 Правил формируют и ведут реестр Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.

Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте (пункт 3 Правил).

Согласно пункту 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

В силу пункта 13 Правил основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108

(далее - Порядок).

Согласно подпункту "д" пункта 1 Порядка он используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляется путем поэтапного определения необходимых для их проведения составляющих, указанных в пункте 1.3 вышеупомянутого Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, а именно: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Положения приведенных правовых норм устанавливают четкую регламентацию действий по исследованию определенного товарного рынка, несоблюдение которой при составлении аналитического отчета исключает возможность его принятия для целей проведения процедуры включения хозяйствующего субъекта в реестр, либо внесения изменений в реестр.

Из аналитического отчета антимонопольного органа от 28.03.2011 N 175, на основании, которого в отношении ОАО "Волгоградгоргаз" внесены сведения в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, следует, что временной интервал исследования товарного рынка - 2009 год.

Судами предыдущих инстанций установлено, что данный отчет антимонопольного органа содержит указание на использование информации аналитического отчета от 11.06.2009 N 397, в котором был исследован временной интервал первого полугодия 2009 года. Также исследовались данные, содержащиеся в отчете от 29.05.2009 N 362, в котором временной интервал составлял первый квартал 2009 года.

Из материалов дела усматривается, что определением Арбитражного суда Волгоградской области от 05.09.2011 антимонопольному органу было предложено представить документальные данные о том, какие документы за второе полугодие 2009 года исследованы при составлении аналитического отчета 28.03.2011 N 175.

Согласно пункту 1.5 Порядка при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате и х выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Однако помимо информации с сайтов сети Интернет, антимонопольным органом не было представлено никаких документов в суды первой и апелляционной инстанций.

Таким образом, в материалах дела имеются документы, относящиеся только к периоду исследования первого полугодия 2009 года.

Судами сделан правильный вывод о том, что товарный рынок оказания услуг по ТО ВДГО за второе полугодие 2009 года антимонопольный орган надлежащим образом не исследован.

Так же судами первой и апелляционной инстанций сделан вывод о том, что антимонопольным органом определение хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, а соответственно, и расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, произведены с нарушением требований антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10% от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок.

Согласно пункту 5.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если: объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них нас состояние конкуренции, количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом рынке.

Судами предыдущих инстанций установлено, что аналитический отчет не содержит сведений о том, на основании какой объективной статистической информации антимонопольным органом определялся состав хозяйствующих субъектов, действующих на анализируемом рынке.

В соответствии с пунктами 6.1-6.2 Порядка расчет общего объема товарной массы в "обороте" за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из показателей: объем продаж,

объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. В зависимости от наличия информации объем рынка оделяется как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что антимонопольный орган располагал сведениями, что общество в 2009 году заключило договоры на ТО ВДГО по многоквартирным домам в отношении лишь 0,71% газифицированных объектов, по индивидуальным домовладениям - 1,05%, тогда как весь товарный рынок - 100% газифицированных объектов.

Таким образом, судами сделан вывод, что антимонопольный орган нарушил требования антимонопольного законодательства в ходе анализа товарного рынка при расчете объема рынка и долей хозяйствующего субъекта на нем.

Довод кассационной жалобы о том, что при определении объема товарного рынка и доли хозяйствующего субъекта учитывается не максимальная (100%) емкость рынка (все потенциальные потребители), а реально действующий рынок, где потребители уже пришли на рынок и с ними заключены и работают договоры, не свидетельствует об обратном, поскольку антимонопольным органом вообще не изучался вопрос о том, насколько изменился состав хозяйствующих субъектов во втором полугодии 2009 года.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, антимонопольный орган располагал сведениями о том, что помимо ОАО "Волгоградгоргаз" существует еще, по крайне мере девять организаций, осуществляющих ТО ВДГО письмо от 26.10.2010 N 11561/11. Соответственно и запрос данных хозяйствующих субъектов антимонопольным органом не проводился.

Согласно выводам судов предыдущих инстанций за второе полугодие 2009 года антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих либо опровергающих факт осуществления указанными в письме организациями услуг по ТО ВДГО гражданам. Соответствующие запросы в указанные организации не направлялись, документальные сведения для определения их доли участия на товарном рынке по оказанию услуг по ТО ВДГО не истребовались, а потому не были учтены при составлении аналитического отчета от 28.03.2011 N 175.

С учетом изложенного суды обосновано считают, что отсутствуют основания полагать, что антимонопольным органом определено то количество хозяйствующих субъектов, которое при включении в него невыявленных, не привело бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения о крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В аналитическом отчете, послужившем основанием для издания антимонопольным органом оспариваемого приказа, отсутствуют какие-либо сведения об обоснованном анализе состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, каким образом антимонопольный орган выявил хозяйствующих субъектов на товарном рынке, каким образом проверяло, кто какой деятельностью занимается и по каким адресам (запросы, ответы на запросы, докладные записки), отсутствуют сведения об обоснованном анализе расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке и доказательства, на котором основаны указанные выводы.

Таким образом, суды, изучив материалы дела и аналитический отчет от 28.03.2011 N 175 о том, что в антимонопольный орган неправомерно определил географические границы товарного рынка.

Из аналитического отчета от 28.03.2011 N 175 усматривается, что антимонопольным органом географические границы деятельности ОАО "Волгоградгоргаз" определены как локальные рынки в административных границах г. Волгограда.

В силу пункта 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 4.1 Порядка установлено, что процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар, и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географически х границ товарного рынка; - выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); - определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Судами предыдущих инстанций правильно сделан вывод, о том, что антимонопольный орган не правильно определил географические границы товарного рынка в пределах г. Волгограда, так как не учло возможность оказания данных услуг за пределами установленных границ.

Таким образом, установив, что аналитический отчет от 28.03.2011 N 175 не содержит полной и объективной оценки состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды на рынке, указанный в отчете период исследования (2009 год) не соответствует фактически исследованному периоду (первое полугодие 2009 года), суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что данный отчет не может являться основанием для включения общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%.

Следовательно, оспариваемый приказ антимонопольного органа от 31.03.2011 N 186/34 в части включения сведений в отношении ОАО "Волгоградгоргаз" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, основанный на аналитическом отчете N 175, составленном с нарушением установленной Порядком процедуры его составления, на основании неполных и в части не подтвержденных данных, правомерно признан судом первой инстанции недействительным как не соответствующий действующему законодательству.

Принимая во внимание, что включение в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, влечет для ОАО "Волгоградгоргаз" дополнительные обязанности по представлению в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы сведений о деятельности организации, то оспариваемый ненормативный правовой акт нарушает права и законные интересы ОАО "Волгоградгоргаз".

В кассационной жалобе антимонопольного органа не содержится новых доводов. Доводы, которые в ней изложены, были предметом рассмотрения в обеих судебных инстанциях и им дана надлежащая правовая оценка. Доводы антимонопольного органа не опровергают сделанных судами предыдущих инстанций выводов и не могут являться основанием для изменения или отмены законных и обоснованных судебных актов по настоящему делу.

При таких обстоятельствах при правильном применении судами норм материального права, полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле документов и обстоятельств дела принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными. Правовых оснований для их отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26.09.2011 постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011 по делу N А12-10933/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

М.В. Егорова Ф.Г. Гарипова