Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28 июня 2012 г. N Ф06-4680/12 по делу N А55-19114/2011

г. Казань

28 июня 2012 г.

Дело N А55-19114/2011

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Сабирова М.М., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителей:

заявителя - Малышева Д.С. (доверенность от 04.05.2012 N 050-2012),

ответчика - Черняк А.В. (доверенность от 15.06.2012 N 7078/5), Азаренковой Ю.А. (доверенность от 04.05.2012 N 5045/5),

в отсутствие:

заинтересованного лица - извещено, не явилось,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара,

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012 (председательствующий судья Попова Е.Г., судьи Юдкин А.А., Филиппова Е.Г.)

по делу N А55-19114/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Волжская газовая компания", г. Жигулёвск, Самарская область (ИНН 6345009196, ОГРН 1036301730871) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара, от 25.08.2011 N 10324/5 о привлечении к административной ответственности, с участием заинтересованного лица - товарищества собственников жилья "Надежда", г. Жигулёвск, Самарская область,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Волжская газовая компания" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Антимонопольный орган) от 25.08.2011 N 10324/5 о привлечении к административной ответственности по делу об административном правонарушении N 402-4793-11/5 в виде наложения штрафа в размере 1 830 036 руб. 50 коп.

Заявление Общества мотивировано следующими обстоятельствами: товарищество собственников жилья "Надежда" (далее - ТСЖ) не обращалось в Общество за предоставление акта с указанием фактической границы раздела собственности газораспределительной сети, услуга по разработке акта не относится к услугам по транспортировке газа, наличие в собственности газораспределительных сетей и неподписание акта раздела границ собственности не может быть расценено как злоупотребление доминирующим положением, Антимонопольным органом неверно исчислен размер штрафа, при исчислении неправомерно взят размер выручки от общей суммы оказанных Обществом услуг, неправомерно не применена малозначительность совершённого правонарушения, предписание Антимонопольного органа было исполнено, существенная угроза общественным интересам отсутствует.

Антимонопольный орган в отзыве на заявление просил отказать в удовлетворении требований Общества, поскольку Обществом допущено злоупотребление доминирующим положением на рынке, технологическое подключение неразрывно связано с транспортировкой газа, Обществом в адрес ТСЖ предъявлялись необоснованные требования о предоставлении документов, установление факта злоупотребления повлекло привлечение к административной ответственности, размер штрафа определён согласно представленной Обществом выручке, основания для признания допущенного нарушения малозначительным отсутствуют, процедура вынесения оспариваемого постановления не нарушена.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 08.11.2011 к участию в рассмотрении дела в качестве заинтересованного лица привлечено ТСЖ.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19.12.2011 (судья Мехедова В.В.) заявление Общества оставлено без удовлетворения.

Решение суда первой инстанции мотивировано следующими обстоятельствами: наличие акта о разделе границ ответственности является обязательным для лица, владеющего и эксплуатирующего объекты газового хозяйства, ТСЖ неоднократно обращалось к Обществу с просьбой о составлении акта границ ответственности, Общество у ТСЖ необоснованно требовало дополнительные документы, Обществом допущено злоупотребление доминирующим положением, размер штрафа определён на основании представленной Обществом выручки, Обществом не ведётся раздельный учёт транспортировки газа конечным потребителям и транспортировки газа в транзитном потоке, процедура рассмотрения административного дела не нарушена, малозначительность отсутствует.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу апелляционным судом удовлетворено ходатайство заявителя по делу об изменении наименования с общества с ограниченной ответственностью "Волжская газовая компания" на общество с ограниченной ответственностью "Газпром газораспределение Самара".

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012 решение суда первой инстанции от 19.12.2011 изменено, заявление Общества удовлетворено частично, признано незаконным и отменено постановление Антимонопольного органа в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере, превышающим 100 000 руб.

В обоснование принятого по делу судебного акта апелляционный суд указал на правомерность выводов суда первой инстанции в части наличия оснований для привлечения Общества к административной ответственности. В то же время, апелляционным судом указано на неправомерность выводов суда первой инстанции в части определения размера штрафа, поскольку подлежит учёту выручка на рынке реализации услуг по техническому обслуживанию, а не выручка от транспортировки газа, неправомерно не учтены смягчающие обстоятельства, Обществом исполнено предписание Антимонопольного органа, что является смягчающим обстоятельством, размер штрафа подлежит снижению.

Не согласившись с выводами апелляционного суда, Антимонопольный орган обратился в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление апелляционного суда отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование поданной по делу кассационной жалобы Антимонопольный орган ссылается на неправильное применение апелляционным судом норм материального и процессуального права. Апелляционным судом не учтено следующее: размер штрафа определялся исходя их размера выручки от транспортировки газа, представленной Обществом, иные документы для расчёта штрафа Обществом не представлялись, при определении размера штрафа учтена вся совокупность обстоятельств, подлежащая определению, нарушение длилось с августа 2010 года по июль 2011 года, наличие чрезвычайных обстоятельств, вызвавших правонарушение, Обществом не доказано, основания для изменения размера санкции отсутствовали, ранее Общество уже привлекалось к административной ответственности за аналогичное правонарушение, имеются отягчающие обстоятельства, в добровольном порядке нарушения не устранены, к Обществу применён минимальный размер штрафа.

В судебном заседании представитель Антимонопольного органа поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе. Обратила внимание на совершение правонарушения Обществом именно на рынке транспортировки газа, наличие отягчающих вину обстоятельств и отсутствие смягчающих вину обстоятельств.

Представитель Общества в судебном заседании просил оставить судебный акт без изменения, поскольку апелляционным судом правомерно установлено неверное исчисление размера штрафа, поскольку нарушение установлено на рынке обслуживания, а не транспортировки газа.

В соответствии со статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия кассационной инстанции проверяет законность обжалованного судебного акта исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе.

Проверив законность обжалованного по делу судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы кассационной жалобы Антимонопольного органа, заслушав представителей Антимонопольного органа и Общества, судебная коллегия кассационной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения поданной по делу кассационной жалобы.

Судебными инстанциями установлено и материалами дела подтверждено следующее.

Антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела N 155-4793-10/5 о нарушении антимонопольного законодательства 30.06.2011 вынесено решение N 7237/5, в соответствии с которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По мнению Антимонопольного органа, нарушение Обществом законодательства о конкуренции выражается в злоупотреблении доминирующим положением на рынке путем предъявления необоснованных требований о предоставлении документов для составления акта об определении границы раздела собственности, которые ущемляют интересы ТСЖ и могут привести к ограничению конкуренции на рынке технического обслуживания и аварийно-диспетчерского обслуживания, ущемлению интересов и созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим техническое обслуживание и аварийно-диспетчерское обслуживание, ограничивают право выбора ТСЖ обслуживающей организации.

30.06.2011 Антимонопольным органом Обществу выдано предписание N 155-4793-10/5, которым предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, согласно которому Обществу предписано отозвать направленные в адрес ТСЖ письма.

Решение и предписание Антимонопольного органа Обществом не оспорены.

19.07.2011 Антимонопольным органом в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ)

25.08.2011 по результатам рассмотрения административного дела N 402-4793-11/5 в отношении Общества вынесено постановление N 10324/5 о привлечении к административной ответственности, в соответствии с которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ и к нему применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере одной сотой от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, в размере 1 838 036 руб. 50 коп.

Несогласие с привлечением к административной ответственности послужило основанием для обращения Общества в суд с требованиями по настоящему делу.

Устанавливая правомерность привлечения Общества к административной ответственности, судебные инстанции исходили из следующего.

В соответствии со статьёй 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей во время совершения правонарушения) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Положениями статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Из вступившего в законную силу решения Антимонопольного органа от 30.06.2011 N 7237/5 по делу N 155-4793-10/5 усматривается, что Общество является газораспределительной организацией и осуществляет транспортировку газа по газораспределительным сетям, включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе и занимает доминирующее положение на рынке транспортировки газа на территории Самарской области в пределах наличия и расположения сетей газораспределения, находящихся в его пользовании и эксплуатации.

Согласно решению, Обществу вменяется злоупотребление доминирующим положением и предъявление необоснованных требований о предоставлении документов для составления акта об определении границы раздела собственности, которые ущемляют интересы ТСЖ и могут привести к ограничению конкуренции на рынке технического обслуживания и аварийно-диспетчерского обслуживания, ущемлению интересов и созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим техническое обслуживание и аварийно-диспетчерское обслуживание, ограничивают право выбора ТСЖ обслуживающей организации.

Предписание Антимонопольного органа от 30.06.2011 N 155-4793-10/5 исполнено Обществом. При этом исполнение произведено Обществом до вынесения постановления по делу об административном правонарушении.

Выводы судов, как первой, так и апелляционной инстанций о правомерности привлечения Общества к административной ответственности соответствуют норма права, материалам дела, и не оспариваются в порядке кассационного производства.

Фактически в порядке кассационного производства Антимонопольным органом оспаривается снижение размера ответственности апелляционным судом.

Изменяя решение суда первой инстанции в части размера ответственности Общества, апелляционный суд исходил из следующего.

В соответствии с положениями законодательства о привлечении к административной ответственности, размер штрафа исчисляется от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. При этом должно учитываться, что под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению апелляционного суда, Антимонопольным органом при расчете суммы штрафа неверно взята сумма выручки Общества от реализации услуг на рынке транспортировки газа в размере 183 803 650 руб., выручка Общества, в соответствии с положениями статьи 14.31 КоАП РФ и по правилам статей 248, 249 Налогового кодекса Российской Федерации, не определена.

Устанавливая неправомерность определения размера штрафа, апелляционный суд исходил из следующего.

Между Обществом и ТСЖ заключен договор поставки и транспортировки газа от 01.08.2007 на оказание снабженческо-сбытовых услуг в период с 01.01.2008 по 31.12.2012. Поставка и транспортировка газа на объект не прекращалась.

Согласно протоколу об административном правонарушении и оспариваемому постановлению Обществу вменяется злоупотребление доминирующим положением и предъявление необоснованных требований о предоставлении документов для составления акта об определении границы раздела собственности, которые ущемляют интересы ТСЖ и могут привести к ограничению конкуренции именно на рынке технического обслуживания и аварийно-диспетчерского обслуживания.

По мнению апелляционного суда, размер штрафа по вменяемому Обществу правонарушению необходимо исчислять не из выручки Общества от реализации услуг на рынке транспортировки газа, а из выручки Общества от реализации услуг на рынке технического обслуживания и аварийно-диспетчерского обслуживания.

В то же время, Антимонопольным органом не проводился анализ первичных документов и других документов, подтверждающих получение дохода и его размер от оказания услуг на рынке технического обслуживания и аварийно-диспетчерского обслуживания, в то время, как Обществом в представленных в Антимонопольный орган документах указывался размер выручки от реализации услуг на рынке технического обслуживания и аварийно-диспетчерского обслуживания - 7520280 руб.

Также, по мнению апелляционного суда, на размер ответственности Общества может оказать влияние и наличие смягчающего вину обстоятельства, каковым является добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении Обществом предписания об устранении допущенного нарушения.

Кроме того, апелляционный суд сослался также на разъяснения Конституционного Суда Российской Федерации, содержащиеся в постановлениях от 15.07.1999 N 11-П, от 11.03.1998 N 8-П и от 12.05.1998 N 14-П, согласно которым санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Учитывая изложенные выше, апелляционный суд пришёл к выводу, что назначенная Антимонопольным органом по данному делу санкция не соответствует названным требованиям и положениям статьи 14.31 КоАП РФ, в связи с чем суд апелляционной инстанции посчитал возможным определить сумму штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьёй 14.31 КоАП РФ - 100 000 руб.

Выводы апелляционного суда о неверном определении Антимонопольным органом размера штрафа являются правомерными.

Как указано выше, в соответствии с решением Антимонопольного органа, Обществу вменяется злоупотребление доминирующим положением и предъявление необоснованных требований о предоставлении документов для составления акта об определении границы раздела собственности на рынке технического и аварийно-диспетчерского обслуживания.

Соответственно, размер штрафа подлежал определению исходя из выручки Общества, полученной за 2010 год на данном рынке услуг.

Антимонопольный орган, определяя размер административного штрафа, исходил из выручки Общества от транспортировки газа. При этом Антимонопольный орган исходил из того обстоятельства, что Общество в отношениях с ТСЖ выступает только как газораспределительная организация, правоотношения по техническому и аварийно-диспетчерскому обслуживанию между Обществом и ТСЖ отсутствуют.

Кроме того, Антимонопольный орган указывает также на определение размера штрафа исходя из размера выручки, представленной Обществом. Как указывает Антимонопольный орган, никаких иных сведений, опровергающих указанную сумму выручки, Обществом представлено не было, как не представлено доказательств ведения раздельного учёта по видам деятельности, в том числе выделение услуг по разработке и выдаче акта раздела границ.

Данные доводы Антимонопольного органа не могут быть признаны обоснованными.

При рассмотрении дела в суде Антимонопольным органом были представлены сведения о совокупном размере суммы выручки Общества от всех товаров (работ, услуг) за 2010 год, на основании которых Антимонопольным органом определялся размер выручки Общества в целях установления суммы административного штрафа. Данные сведения содержал информацию о выручке Общества по видам деятельности, в том числе, по виду деятельности, при осуществлении которой Антимонопольным органом установлено нарушение Обществом законодательства о конкуренции.

Указанное свидетельствует о правомерности выводов апелляционного суда в части неверного определения размера штрафа Антимонопольным органом и нивелирует доводы Антимонопольного органа об обоснованном определении размера штрафа исходя из общей выручки Общества по транспортировке газа.

Доводы Антимонопольного органа об установлении факта нарушения со стороны Общества антимонопольного законодательства на рынке транспортировки газа, а не на рынке технического и аварийно-диспетчерского обслуживания противоречит материалам дела и решению Антимонопольного органа. Согласно резолютивной части решения Антимонопольного органа наличие нарушения антимонопольного законодательства Обществом установлено именно на рынке технического и аварийно-диспетчерского обслуживания, неразрывная связь транспортировки газа и обслуживания не свидетельствует о наличии одного единого рынка, на котором установлено нарушение Обществом антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьёй 14.31 КоАП РФ, как указано выше, размер административного штрафа определяется исходя из размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Согласно материалам дела Обществом правонарушение совершено не на рынке транспортировки газа, в связи с чем определение Антимонопольным органом размера штрафа, исходя из выручки Общества на рынке услуг по транспортировке газа, нельзя признать правомерным.

Также в качестве дополнительного возможного основания для снижения размера ответственности апелляционный суд указал на малозначительность вменяемого Обществу деяния, в связи с добровольным исполнением Обществом предписания Антимонопольного органа.

Устанавливая малозначительность в качестве основания для снижения размера ответственности, апелляционный суд обоснованно исходил из следующего.

Прежняя редакция части 1 статьи 4.2 КоАП РФ не содержала указания на добровольное исполнение нарушителем предписания контрольного органа в качестве смягчающего ответственность. В то же время, пункт 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 содержит разъяснения о том, что постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Апелляционный суд, принимая во внимание исполнение Обществом предписания антимонопольного органа до вынесения постановления о привлечении к административной ответственности, добровольное исполнение предписания контрольного органа в дальнейшем признано законодателем в качестве обстоятельства смягчающего административную ответственность, правомерно посчитал возможным признать добровольное исполнение предписания Обществом, смягчающим обстоятельством при рассмотрении настоящего дела.

Доводы Антимонопольного органа о наличии отягчающих ответственность обстоятельств судебной коллегией во внимание не принимаются.

В соответствии с оспариваемым постановлением Антимонопольного органа отягчающие вину обстоятельства не установлены. Доводы Антимонопольного органа в данном случае противоречат им же принятому ненормативному акту.

При изложенных выше обстоятельствах выводы апелляционного суда о неверном определении размера штрафа Антимонопольным органом, наличии смягчающих ответственность Общества обстоятельств, соответствуют нормам права и материалам дела, в связи с чем судебной коллегией кассационной инстанции правовые основания к отмене обжалованного судебного акта не установлены.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012 по делу N А55-19114/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

М.М. Сабиров Л.Ф. Хабибуллин