Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24 января 2013 г. N Ф06-10674/12 по делу N А49-8455/2010

г. Казань

24 января 2013 г.

Дело N А49-8455/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Арукаевой И.В., Сибгатуллина Э.Т.,

при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Термодом" - Медведевой Е.П., доверенность от 10.01.2013 N 27, Планиной Т.А., доверенность от 24.04.2012N 1Д-164,

общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект" -Пиманова И.Н., доверенность от 16.01.2013 б/н,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект" и общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Термодом"

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 20.07.2012 (судья Енгалычева О.А.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2012 (председательствующий судья Морозов В.А., судьи Балашева В.Т., Туркин К.К.)

по делу N А49-8455/2010

по исковому заявлению муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства г. Пензы" (ИНН: 5836013330, ОГРН: 1055803006380) к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Термодом" (ИНН: 5838041075, ОГРН: 1025801501274), с участием третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект", открытого акционерного общества "Пензенский трест инженерно-строительных изысканий", о взыскании неустойки в размере 37 885 573 руб. 32 коп.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г. Пензы" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Термодом" (далее - ООО "ПКФ "Термодом", ответчик, общество) о взыскании неустойки в размере 37 885 573 руб. 32 коп. за нарушение срока выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом от 05.11.2009 N 12, за период с 01.06.2010 по 19.04.2011 (с учетом увеличения размера исковых требований).

Определением суда от 01.02.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Стройпроект" (далее - ООО "Стройпроект"), открытое акционерное общество "Пензенский трест инженерно-строительных изысканий" (далее -ОАО "ПензТИСИЗ).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 21.04.2011 по делу N А49-8455/2010, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011, исковые требования удовлетворены частично, расходы по уплате государственной пошлины отнесены на ответчика полностью. Размер неустойки уменьшен по 2/3 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день принятия судебного акта (8%). С общества в пользу учреждения взыскана неустойка в размере 4 929 798 руб. В остальной части иска отказано. С общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 200 000 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.10.2011 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пензенской области.

При новом рассмотрении дела истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) увеличил размер исковых требований и просил взыскать с ответчика неустойку в размере 56 239 884 руб. 36 коп. за нарушение срока выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом от 05.11.2009 N 12, за период с 01.06.2010 по 22.09.2011.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 20.07.2012 (с учетом определения об исправлении опечатки от 01.08.2012) исковые требования удовлетворены частично, судебные расходы по делу отнесены на ответчика полностью. Уменьшен размер ответственности до 7 500 000 руб. С общества в пользу учреждения взыскана неустойка в размере 7 500 000 руб. В остальной части иска отказано. С общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 200 000 руб.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2012 данное судебное решение оставлено без изменения.

ООО "Стройпроект" и ООО "ПКФ "Термодом", не согласившись с решением арбитражного суда и постановлением арбитражного апелляционного суда, обратились в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационными жалобами.

ООО "Стройпроект", в своей кассационной жалобе, просит решение арбитражного суда и постановление арбитражного апелляционного суда отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции привлечь к участию в деле третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - Государственное учреждение "Управление государственной экспертизы по Пензенской области", а также назначить и провести повторную экспертизу, поручив ее проведение другому эксперту или другому экспертному учреждению.

ООО "ПКФ "Термодом" в кассационной жалобе просит решение и постановление отменить направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда. При этом ООО "ПКФ "Термодом" указывает на несоответствие выводов судов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, а также неправильное применение судами норм материального права и процессуального права.

Истец в отзыве на кассационные жалобы не согласился с доводами ООО "Стройпроект" и ООО "ПКФ "Термодом", и просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и отзыва на них, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 АПК РФ правильность применения судами предыдущих инстанций норм материального и процессуального права, заслушав явившихся представителей ООО "Стройпроект" и ООО "ПКФ "Термодом", суд кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалоб не находит, по следующим обстоятельствам.

Как следует из материалов дела, между учреждением (заказчик) и обществом (генеральный подрядчик) был заключен муниципальный контракт от 05.11.2009 N 12 (далее - контракт) на строительство объекта: "Детский сад в микрорайоне Терновка" с осуществлением привязки на местности проекта повторного (массового) применения с учетом новых ТУ на инженерное обеспечение объекта (далее - объект).

По условиям контракта генеральный подрядчик обязался выполнить полный комплекс работ по строительству объекта, а заказчик - создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную контрактом цену.

Цена контракта составила 117 657 060 руб., в том числе стоимость по привязке проекта 1 300 000 руб. с учетом налога на добавленную стоимость (пункт 2.1. контракта).

В пункте 3.1. контракта предусмотрено, что начальный, конечный срок выполнения работ, а также сроки этапов выполнения работ определяются в соответствии с календарным планом строительства, являющимся приложением N 2 к контракту.

Согласно пункту 3.3. контракта работы должны быть завершены 31.05.2010.

За нарушение срока, предусмотренного пунктом 3.3. контракта, заказчик вправе взыскать с генерального подрядчика неустойку в размере 0,1% от общей стоимости работ по контракту за каждый день просрочки (абзац 3 пункта 14.7. контракта).

В составе работ по контракту ответчик обязался произвести привязку (при необходимости корректировку) проектно-сметной документации и предоставить ее заказчику (пункт 5.2. контракта).

Стоимость проектных работ была определена сторонами в размере 1 300 000 руб.

Ответчик сдал проектные работы истцу по акту от 15.11.2009.

Из материалов дела усматривается, что проектные работы для ответчика выполняло ООО "Стройпроект", проекты разработаны на основании инженерно-геологических изысканий ОАО "ПензТИСИЗ", проекты получили положительные заключения государственной экспертизы от 05.08.2009, 24.12.2009.

06.10.2009 истец принял от ответчика по акту разбивку границ земельного участка и осей здания спорного детского сада и 09.11.2009 приступил к выполнению работ по контракту, что подтверждено журналом производства работ.

Строительство детского сада согласно проекту производилось на ленточном фундаменте. В период выполнения работ истец, как лицо, осуществляющее контроль и технический надзор за строительством в соответствии с пунктом 4.2. контракта, неоднократно указывал ответчику на нарушение им строительных норм и правил при проведении строительных работ, что нашло отражение в журнале производства работ и переписке сторон. Начиная с 17.12.2009 по 28.12.2009, истец обращал внимание ответчика на невыполнение, со стороны подрядчика, мероприятий по утеплению котлована в зимний период производства работ, что, по мнению истца и третьих лиц, могло служить причиной как промерзания, так и замачивания грунтов в котловане (в зависимости от погодных условий).

Из материалов дела усматривается, что предусмотренные контрактом работы в срок до 31.05.2010 не были завершены ответчиком; здание дало осадку, превышающую нормативную, что привело к появлению трещин на стенах здания.

В письме от 11.06.2010 N 1176 истец указал на наличие трещин в стенах здания детского сада и просил ответчика исправить некачественно выполненные работы.

Ответчик обратился к проектной организации - ООО "Стройпроект", для установления причин деформации несущих конструкций здания.

Истец письмом от 12.07.2010 N 1392 просил ответчика принять срочные меры по выполнению обследования здания специализированной организацией с получением технического отчета и мероприятий, позволяющих стабилизировать осадки; потребовал прекратить строительно-монтажные работы по зданию и выполнять работы по инженерным сетям.

В письме от 18.08.2010 N 400 ответчик сообщил истцу о прекращении строительно-монтажных работ и о том, что 17.08.2010 обществом с ограниченной ответственностью "Новотех" (далее - ООО "Новотех") было проведено обследование несущих конструкций здания, выдано решение по усилению несущих конструкций, к работам по которому общество приступило.

В ответ на данное письмо заказчик письмом от 19.08.2010 N 1639 разрешил ответчику возобновить работы по строительству здания детского сада.

Комиссией в составе представителей сторон ООО "Новотех", ООО "Стройпроект", общества с ограниченной ответственностью ПРСРП "Формула", обследовавшей объект, составлен акт от 25.08.2010, из которого следует, что фактическая просадка здания в разы превышала расчетную по проекту. По мнению комиссии, установить действительную причину значительной просадки здания на момент осмотра не представилось возможным. В акте от 25.08.2010 отражены только возможные причины просадки здания, из которых документально была установлена только одна причина - промораживание ответчиком грунтов при выполнении строительных работ.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ истец направил в его адрес претензии от 22.06.2010 N 1240 и от 01.12.2010 N 2328 с требованием об уплате неустойки в размере 21 648 899 руб. 04 коп., начисленной за период с 01.06.2010 по 01.12.2010.

Поскольку указанное требование оставлено ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании неустойки в размере 56 239 884 руб. 36 коп., начисленной на основании пункта 14.7. контракта за период с 01.06.2010 по 22.09.2011.

В обоснование исковых требований истец сослался на то, что согласно пункту 3.3. контракта работы должны быть завершены 31.05.2010, тогда как фактически работы были выполнены 22.09.2011, о чем свидетельствует разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 22.09.2011 N RU58304000-038.

Возражая против заявленного иска, ответчик сослался на отсутствие его вины в задержке исполнения обязательства по контракту. Ответчик пояснил, что работы на объекте были приостановлены из-за просадки грунта под зданием, причина возникновения которой непосредственно не связана со строительной деятельностью ответчика. По мнению ответчика, укрепление фундамента потребовало значительного количества времени, что повлияло на сроки выполнения работ по контракту. Кроме того, ответчик указал, что по его заявлению стороны изменили сроки выполнения строительных работ, согласовав новый график производства работ, определив конечной датой выполнения работ - 30.04.2011. В подтверждение своих возражений ответчик представил копию графика окончания строительства.

Истец возразил против доводов ответчика, настаивая на вине подрядчика в просадке здания детского сада, как лица, ответственного за корректировку проекта детского сада, что повлекло замену свайного фундамента на ленточный. Также в период выполнения работ заказчик неоднократно отмечал несоблюдение подрядчиком процесса выполнения строительных работ, в том числе по подготовке котлована. Кроме того, ответчик, заявляя о намерении ввести объект в эксплуатацию к 30.04.2011, нарушил и указанный срок без объяснения каких-либо причин просрочки исполнения обязательства.

В связи с возникновением спора относительно причин осадки здания определением суда от 18.01.2012 по ходатайству ответчика по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено открытому акционерному обществу институт "Пензсельстройпроект", производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы.

Согласно экспертному заключению от 25.05.2012 N 10/69 основной причиной возникновения неравномерных осадок и деформаций конструкций здания явилось необоснованное расчетами проектное решение об изменении типа фундамента, указанного в техническом задании, со свайного типа на ленточный, при отсутствии расчета несущей способности мягкопластичных и текучих суглинков, подстилающих тугопластичную глину, на которую по проекту опирается ленточный фундамент.

Из пояснений заказчика следовало, что типовой проект строительства детского сада предполагал строительство на свайном фундаменте, расходы, на устройство которого превышают расходы на устройство ленточного фундамента, срок выполнения работ по устройству ленточного фундамента более короткий по сравнению со строительством свайного поля. Подрядчикам предлагалось право выбора фундамента с обязательной привязкой проекта (в том числе корректировкой) к местности строительства. На территории г. Пензы возведено несколько детских садов по типовому проекту на различных фундаментах. Ответчик выбрал строительство на ленточном фундаменте.

Согласно контракту корректировка проектно-сметной документации была возложена на подрядчика, который передал результаты работ заказчику по акту от 15.11.2009, стоимость работ по корректировке согласно техническому заданию N 1 к контракту составила сумму 1 300 000 руб. и оплачена заказчиком подрядчику полностью.

Из материалов дела усматривается, что заключенный сторонами контракт является договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1, 3 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В пункте 1 статьи 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями пункта 3.3. контракта ответчик должен был выполнить работы 31.05.2010, а фактически работы выполнены ответчиком 22.09.2011. Таким образом, просрочка выполнения работ составила 478 дней за период с 01.06.2010 по 22.09.2011.

За нарушение срока, предусмотренного пунктом 3.3. контракта, заказчик вправе взыскать с генерального подрядчика неустойку в размере 0,1% от общей стоимости работ по контракту за каждый день просрочки (абзац 3 пункта 14.7. контракта).

Поскольку факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ подтвержден материалами дела, с учетом положений статей 309, 310, 330, 333, 702, 708, 763, 768 ГК РФ и условий пунктов 3.3., 14.7. контракта требование истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 56 239 884 руб. 36 коп. является правомерным (расчет: 117 657 060 руб.x0,1%x478 дней).

Вместе с тем, руководствуясь статьей 333 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о возможности снижения подлежащей взысканию неустойки до 7 500 000 руб., взяв за основу при расчете неустойки период явной просрочки подрядчиком обязательств по контракту с мая по 22.09.2011, произведя расчет из 2-х ставок рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта.

Довод ООО "ПКФ "Термодом" об отсутствии вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ со ссылкой на плохую изыскательскую работу, проведенную третьим лицом по заказу истца, как на обстоятельство, освобождающее его от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства, судом апелляционной инстанции обоснованно отклонен.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Из приведенной нормы следует, что ответственность лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, наступает независимо от наличия его вины.

Пункт 11.1. контракта предусматривает, что стороны освобождаются от ответственности за полное или частичное неисполнение своих обязательств по контракту в случае, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, а именно наводнения, землетрясения, диверсии, военных действий, блокад, препятствующих надлежащему исполнению обязательств по контракту, и других чрезвычайных обстоятельств, которые возникли после заключения контракта и непосредственно повлияли на исполнение сторонами своих обязательств, а также которые стороны были не в состоянии предвидеть и предотвратить.

Таким образом, ни закон, ни контракт между сторонами не предусматривают иного, чем пункт 3 статьи 401 ГК РФ.

Основной причиной осадки фундамента по заключению эксперта явилось изменение проектного решения по фундаменту.

Ответчик в силу пункта 1 статьи 761 ГК РФ несет ответственность перед заказчиком за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

Кроме того, исходя из обстоятельств дела, ненадлежащее исполнение изыскательских и иных работ не явилось непосредственной причиной невозможности исполнения ответчиком своих обязательств в установленный контрактом срок, поскольку материалами дела, в том числе многочисленными замечаниями авторского и технического надзора, подтвержден факт нарушения ответчиком требований строительных норм и правил при строительстве детского сада.

Доводы ООО "ПКФ "Термодом" о том, что просрочка выполнения работ произошла в связи с ненадлежащим исполнением истцом своих обязательств по контракту (позднее получение разрешения на строительство, задержка финансирования строительства, согласование проектной документации и не решение вопроса со сносом и прокладкой коммуникаций), правомерно не приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

Ответчик, ссылаясь на ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств по контракту, в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил в материалы дела доказательств того, что нарушение срока выполнения работ по контракту имело место именно по вине истца.

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о приостановлении ответчиком работ в связи с необходимостью выполнения истцом своих обязательств по контракту в порядке, предусмотренном статьями 716, 719 ГК РФ. Подрядчик не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 ГК РФ, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 ГК РФ не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению контракта. Таким образом, в силу статьи 716 ГК РФ ответчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе ссылаться на указанные обстоятельства. При таких условиях у арбитражных судов не было оснований для применения статьи 404, пункта 3 статьи 405, пункта 1 статьи 406 ГК РФ.

В постановлении арбитражного апелляционного суда отсутствует прямой вывод суда о выполнении изыскательских работ непосредственно ООО "Стройпроект" и о наличии виновных действий со стороны ООО "Стройпроект", повлекших нарушение ответчиком сроков выполнения работ. В связи с чем, судебная коллегия не может согласиться с доводами ООО "Стройпроект".

Другие доводы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Данные доводы сводятся к несогласию ответчика с выводами суда о фактических обстоятельствах дела и иной оценке представленных доказательств, что не может служить основанием для отмены судебного акта. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, ответчик не представил.

Таким образом, выводы арбитражных судов соответствуют требованиям действующего законодательства и материалам дела.

Доводы кассационной жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку не влияют на правильность принятия решения арбитражного суда и постановления арбитражного апелляционного суда по настоящему делу.

Фактически кассационная жалоба направлена на переоценку представленных в дело доказательств, его обстоятельств и сделанных арбитражными судами выводов, что противоречит положениям статьи 286 АПК РФ.

При таких обстоятельствах при правильном применении арбитражными судами норм материального права, полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств и обстоятельств дела принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными.

Правовых оснований для их отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 20.07.2012 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2012 по делу N А49-8455/2010 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

И.В. Арукаева Э.Т. Сибгатуллин