Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21 октября 2014 г. N Ф06-14801/13 по делу N А12-23449/2010

г. Казань

21 октября 2014 г.

Дело N А12-23449/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2014 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Махмутовой Г.Н., Арукаевой И.В.,

при участии представителей (до перерыва и после перерыва):

истца - Агамаляна К.Н. (доверенность от 23.07.2014 N 212),

Крайнова А.В. (доверенность от 30.12.2013 N 115);

ответчика - Бондаренко В.А. (доверенность от 27.12.2013 N 9),

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", г. Волгоград

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 31.01.2014 (судья Сапова А.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2014 (председательствующий судья Борисова Т.С., судьи Жаткина С.А., Шалкин В.Б.)

по делу N А12-23449/2010

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", г. Волгоград (ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028) к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания "Юга", г. Ростов-на-Дону (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096) в лице "Волгоградэнерго", г. Волгоград (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096) о взыскании стоимости потерь электрической энергии, с участием третьего лица: муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети", г. Волгоград,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - ОАО "Волгоградэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (далее - ОАО "МРСК Юга", ответчик) о взыскании стоимости потерь в электрических сетях за период с 01.07.2009 по 31.12.2009 в размере 169 463 444 руб. 27 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), за период с 01.07.2009 по 01.10.2010 в размере 10 127 524 руб. 96 коп.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 30.07.2012, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012, исковые требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 10 127 524 руб. 96 коп. за период с 01.07.2009 по 01.10.2010 оставлены без рассмотрения, остальные исковые требования - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 20.03.2013 указанные судебные акты отменены в части отказа в удовлетворении исковых требований, а также взыскания с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" 1 000 000 руб. в счет возмещения судебных расходов.

В отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области, в остальной части названные судебные акты оставлены без изменения.

Отменяя в части судебные акты и направляя дело в отмененной части на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что при вынесении судебных актов судами не проверена обоснованность расчета объема электрической энергии, потребленной физическими лицами, проживающими в многоквартирных домах, где отсутствуют общедомовые приборы учета. В связи с чем суд кассационной инстанции отметил на необходимость разрешения вопроса о проведении по делу повторной (дополнительной) экспертизы.

При новом рассмотрении дела определением Арбитражного суда Волгоградской области от 17.12.2013 по делу назначена дополнительная экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Бюро экспертиз" (далее - ООО "Бюро экспертиз").

После возобновления производства по ОАО "Волгоградэнергосбыт" в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшило размер исковых требований за период июль-декабрь 2009 года до 95 510 549 руб. 16 коп.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 31.01.2014, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2014, иск оставлен без удовлетворения. С ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" взыскано 1 000 000 руб. в счет возмещения судебных расходов.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ОАО "Волгоградэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм права.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 286 АПК РФ, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся представителей в судебном заседании, судебная коллегия считает принятые судебные акты подлежащими отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанцию по следующим основаниям.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и подтверждается материалами дела, между ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) и ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) был заключен договор от 28.01.2008 N 71/26-т, по условиям которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором (пункт 2.1 договора).

Данный договор действует в редакции дополнительных соглашений от 22.05.2008 N 1 и от 01.06.2008 N 3.

Пунктом 2.2 договора (в редакции дополнительных соглашений от 22.05.2008 N 1 и от 01.06.2008 N 3) стороны предусмотрели, что ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) обязуется по заявке ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) приобретать электроэнергию для компенсации потерь согласно приложению N 9, а исполнитель обязался оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора.

В соответствии с пунктами 4.3 и 4.4 договора исполнитель в порядке, установленном сторонами в приложениях N 8 и 9 к договору N 71/26-т, определяет объемы переданной по договору (поставленной потребителям ответчика) электрической энергии и объем электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в сетях.

На основании пункта 5.2 договора стоимость электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяется в соответствии с приложением N 9 к настоящему договору.

Приложением N 9 к договору стороны установили, что расчет стоимости потерь производится ОАО "Волгоградэнергосбыт" в течение 17 дней с момента окончания расчетного периода на основании документов заказчика, подтверждающих цену и объем покупки электроэнергии за расчетный период. Исполнитель имеет право проверить расчет заказчика.

В силу пункта 7.1 договора расчетным периодом для оплаты оказываемых исполнителем по настоящему договору услуг является один календарный месяц.

Согласно пунктам 7.2, 7.3, 7.4 договора исполнитель в срок не позднее 17-го числа месяца, следующего за расчетным, представляет заказчику составленные в соответствии с условиями договора документы, подтверждающие объем и стоимость оказанных услуг по передаче электрической энергии.

Договором определено, что окончательный расчет производится не позднее 3 дней после получения ответчиком от истца счета-фактуры и акта выполненных работ с учетом платежей, произведенных заказчиком.

В спорный период (с 01.07.2009 по 31.12.2009) истец осуществлял поставку электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к сетям ОАО "МРСК Юга", а последнее оказывало услуги по передаче электрической энергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт".

Порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь регулируются Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) (пункт 3 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").

Размер фактических потерь в электрических сетях согласно пунктами 50, 51 Правил N 861 определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

При этом сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Таким образом, определение потерь в электрических сетях напрямую зависит от объема электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с пунктом 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), действовавших в спорном периоде, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом 7 настоящего документа.

Сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

В соответствии с условиями пункта 5.2 договора стоимость электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяется в соответствии с приложением N 9 к настоящему договору, в соответствии с которым расчет стоимости потерь производится ОАО "Волгоградэнергосбыт" в течение 17 дней с момента окончания расчетного периода на основании документов заказчика, подтверждающих цену и объем покупки электроэнергии за расчетный период. Исполнитель имеет право проверить расчёт заказчика.

Требования истца основаны на актах приема-передачи от 31.07.2009 N 09.0952-0048262, от 31.08.2009 N 09.0952-0055300, от 30.09.2009 N 09.0952-0062431, от 31.10.2009 N 09.0952-0069601, от 30.11.2009 N 09.0952-0076780, от 31.12.2009 N 09.0952-0083893.

Данные акты подписаны с многочисленными разногласиями, которые фактически возникли из-за разного подхода к определению объемов переданной по договору электроэнергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт", в том числе и физическим лицам.

Требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" обоснованы расчетом, произведенным на основании пункта 121 Основных положений, с указанием на отсутствие распределения объема электрической энергии между ОАО "МРСК ЮГА" и МУПП "ВМЭС", прошедшей по их сетям (вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Волгоградской области от 03.02.2010 по делу N А12-22200/2009 по спору между ОАО "МРСК Юга" и МУПП "ВМЭС").

По данным ОАО "Волгоградэнергосбыт" за исковой период объем потерь электроэнергии в сетях ОАО "МРСК Юга" составил 601 213,280 МВт.ч. стоимостью 817 815 898 руб. 81 коп.

По данным ответчика, указанным в актах приема-передачи за исковой период, стоимость электроэнергии, приобретаемой в счет компенсации потерь в его сетях, составила 653 059 615 руб. 82 коп.

Эта сумма полностью оплачена ОАО "МРСК Юга".

Данные обстоятельства лица, участвующие в деле, не оспаривают.

Фактически, как установлено судами, при расчете стоимости потерь в электрических сетях разногласия между сторонами возникли по категории потребителей "население" - физических лиц, проживающих в многоквартирных домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета.

Во исполнение указаний постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12.03.2013 по настоящему делу, суд первой инстанции определением от 17.12.2013 назначил проведение дополнительной экспертизы, производство которой поручил иному экспертному учреждению - ООО "Бюро экспертиз".

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В силу положений статьи 16 указанного Закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В заключении должны быть отражены объекты исследований, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (пункты 6, 7 статьи 86 АПК РФ), оценка результатов исследований, выводы и их обоснование (пункт 8 статьи 86 АПК РФ).

Исследовав заключение эксперта ООО "Бюро экспертиз" от 12.12.2013 N 06-12/13 (исследовательская часть четвертого вопроса), суды установили, что объем потребления электрической энергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных жилых домах (как с общедомовыми приборами учета, так и без таковых) определен экспертом по показаниям индивидуальных приборов учета лиц, проживающих в жилых помещениях многоквартирного дома, или по замещающей информации (стр. 26, 27 экспертного заключения). Нормативы потребления применены экспертом исключительно в случаях отсутствия индивидуальных приборов учета у абонентов, а не общедомовых приборов учета.

Следуя правовой позиции по применению положений жилищного законодательства, регулирующих порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный жилой дом, не оборудованный общедомовыми приборами учета, сформированной постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 N 525/09, 5290/09, от 15.07.2010 N 2380/10, от 06.12.2011 N 9797/2011, в силу которой объем коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный жилой дом, не оборудованный общедомовыми приборами, подлежит определению исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг, установленных в соответствии с жилищным законодательством, суды признали расчет, произведенный экспертом ООО "Бюро экспертиз", необоснованным.

Пункт 145 раздела XII Правил N 530 устанавливает расчетные способы определения объема потребления электрической энергии потребителем в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета, а также в случае отсутствия контрольного прибора учета. При этом в пункте 145 Правила N 530 содержится прямая оговорка о том, что предусмотренные им расчетные способы не подлежат применению к гражданам-потребителям и потребителям, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВ-А.

Как следует из абзаца третьего пункта 147 раздела XII Правил N 530, в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации. Указанный порядок вытекает из общего правила, закрепленного в пункте 136 раздела XII Правил N 530, в соответствии с которым положения этого раздела применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, Правила N 530 применительно к порядку определения объема полезного отпуска электрической энергии гражданам-потребителям содержат прямое указание о применимости к этим отношениям положений Жилищного кодекса Российской Федерации и Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307.

Указанная правовая позиция однозначно определена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.12.2011 N 9797/11.

Установив, что произведенный экспертом расчет объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирные жилые дома, не оборудованные общедомовыми приборами учета, произведен с нарушением требований жилищного законодательства, суды признали его недостоверным, поскольку он влечет за собой неверное определение объема и стоимости потерь в электрических сетях, в связи с чем не приняли в качестве надлежащего доказательства для определения объема и стоимости потерь в электрических сетях по категории "население".

Указав, что иного расчета истцом не представлено, судами сделан вывод о недоказанности ОАО "Волгоградэнергосбыт" заявленных исковых требований о взыскании с ответчика задолженности по электрической энергии в целях компенсации потерь и отказали в удовлетворении иска.

Однако судами не учтено следующее.

В соответствии с абзацем 2 пункта 15 части 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При направлении дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции со ссылкой на нормы права и сформированную на уровне Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации судебную практику указал о порядке исчисления размера отпуска электрической энергии потребителя - физическим лицам при отсутствии общедомовых приборов учета.

Несмотря на то, что при назначении дополнительной экспертизы судом первой инстанции поставлены правильные вопросы, касающиеся порядка определения расчета поставленной электроэнергии при отсутствии общедомовых приборов учета, влияющей на размер потерь, эксперт произвел расчет с нарушением требований законодательства. При этом экспертное заключение не содержит указаний о том, что расчет в соответствии с указаниями суда не мог быть произведен по причине непредставления истцом соответствующих документов (указано лишь о непредставлении сторонами общедомовых (коллективных) приборов учета на стр. 24 экспертного заключения).

Таким образом, эксперт не произвел расчет в соответствии с сформулированным судом вопросом N 4: Определить объем электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт - физическим лицам, имеющим непосредственное присоединение к сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", а также объем электрической энергии, отпущенной опосредованно через сети смежных сетевых компаний (без учета объемов, отпущенных потребителям из сетей МУПП "ВМЭС", ОАО "Волгоградоблэлектро", МКП "ВМЭС"), проживающим в индивидуальных жилых домах, при наличии индивидуальных приборов учета - по их показаниям, при отсутствии - по действующим нормативам, проживающим в многоквартирных жилых домах, при наличии общедомовых приборов учета - по их показаниям, при отсутствии - по действующим нормативам потребления электрической энергии, с учетом статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, за период с 01.07.2009 по 31.12.2009.

Суд, признав экспертное заключение ненадлежащим доказательством, ограничился указанием на то, что ходатайств о проведении новых экспертных исследований от сторон не поступило.

Между тем, в силу части 1 статьи 82 АПК РФ в случае, если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Суд указал также о непредставлении истцом иного расчета.

Однако поскольку и расчет ответчика не соответствует установленным требованиям, суд не предложил сторонам спора самостоятельно или совместно составить расчет, соответствующий указаниям суда кассационной инстанции, не обязывал ответчика представить суду соответствующие документальные подтверждения для расчета по общедомовым приборам учета либо по действующим нормативам потребления электрической энергии.

В результате указания суда кассационной инстанции фактически исполнены не были.

При таких обстоятельствах принятые по делу судебные акты нельзя признать законными и обоснованными, в связи с чем они подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции для разрешения спора в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 31.01.2014 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2014 по делу N А12-23449/2010 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

Г.Н. Махмутова И.В. Арукаева