Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 7 августа 2019 г. N Ф06-48727/19 по делу N А12-22325/2018

г. Казань

07 августа 2019 г.

Дело N А12-22325/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Арукаевой И.В., Хайбулова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи помощником судьи Сабирзяновой Л.Р.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи присутствующих до перерыва в Арбитражном суде Волгоградской области представителей:

истца - Романовсковой А.А. (доверенность от 28.12.2018),

ответчика - Казаковой Л.Н. (доверенность от 29.12.2018),

третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "Царь-Тур") - Максимова А.В. (доверенность от 01.10.2018),

третьего лица (индивидуального предпринимателя Смирнова Дмитрия Николаевича) - Щипкова Д.В. (доверенность от 10.01.2019),

при участии в Арбитражном суде Поволжского округа после перерыва представителей:

истца - Коротковой Е.А. (доверенность от 08.04.2019),

третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "Царь-Тур") - Максимова А.В. (доверенность от 01.05.2019),

третьего лица (индивидуального предпринимателя Смирнова Дмитрия Николаевича) - Щипкова Д.В. (доверенность от 10.01.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29.10.2018 (судья Прудникова Н.И.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2019 (председательствующий судья Дубровина О.А., судьи Котлярова А.Ф., Шалкин В.Б.)

по делу N А12-22325/2018

по исковому заявлению муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" (ОГРН 1023402460620, ИНН 3441010181) к обществу с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт" (ИНН 3445125955, ОГРН 1123460003996) о взыскании задолженности и пени, третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Царь-Тур", индивидуальный предприниматель Смирнов Дмитрий Николаевич,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети" (далее - истец, МУПП ВМЭС") обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт" (далее - ответчик, ООО "Горэнергосбыт") о взыскании задолженности за апрель 2018 года в сумме 1 406 710,33 руб. и пени в сумме 44 965,17 руб.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Царь-Тур", индивидуального предпринимателя Смирнова Дмитрия Николаевича.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 29.10.2018 заявленные требования удовлетворены частично, с ООО "Горэнергосбыт" в пользу МУПП "ВМЭС" взыскано 101 643,49 руб. основного долга, 10 640,12 руб. неустойки, в остальной части иск оставлен без удовлетворения, также в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина с истца в размере 2000 руб., с ответчика в размере 2128 руб.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2019 решение суда первой инстанции отменено в части взыскания с ООО "Горэнергосбыт" в пользу МУПП "ВМЭС" 101 643,49 руб. основного долга, 10 640,12 руб. неустойки, в доход федерального бюджета государственной пошлины в размере 2128 руб., в удовлетворении исковых требований в данной части отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, истец обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

При этом представитель истца в суде кассационной инстанции пояснил, что не оспаривает расчет неустойки, произведенный судом первой инстанции в связи с просрочкой исполнения обязательств со стороны ответчика по оплате стоимости оказанных услуг (с учетом вывода суда первой инстанции о необоснованном предъявлении стоимости оказанных услуг по потребителю - обществу с ограниченной ответственностью "Царь-Тур" и частично ИП Смирнову Д.Н.).

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 31.07.2019 до 14 часов 30 минут, после которого судебное заседание продолжено без использования систем видеоконференц-связи.

Арбитражный суд Поволжского округа, проверив законность обжалуемых судебных актов, на основании статьи 286 АПК РФ, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 23.07.2012 между ООО "Горэнергосбыт" (заказчик) и МУПП "ВМЭС" (исполнитель) заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии N 175, по условиям которого исполнитель обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства принадлежащих ему электрических сетей, от точек приема электрической энергии в сеть исполнителя до точек отпуска потребителям (покупателем) (приложение N 1), а заказчик - оплатить оказанные услуги.

В соответствии с пунктом 5.3 договора исполнитель по итогам расчетного периода формирует объем электрической энергии, отпущенной потребителем (покупателям) из электрических сетей исполнителя в натуральном выражении по актам о безучетном потреблении электрической энергии и по данным предоставленным заказчиком в соответствии с пунктом 3.1.10 договора.

Пунктом 5.4 договора установлено, что на основании имеющихся данных исполнитель формирует и не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным, направляет заказчику акт перетока электрической энергии потребителям (покупателям) заказчика, с выделением в нём отпуска электрической энергии потребителям юридическим лицам в разрезе уровней напряжения и отпуска электрической энергии потребителям, рассчитывающимся за электрическую энергию по тарифу "население" по форме согласно приложению N 6 к договору и акт сверки расчетов.

Согласно пунктам 5.5, 5.6 договора на основании полученных данных (пункт 5.4) исполнитель, не позднее 14 числа месяца, следующего за расчётным, направляет заказчику: акт выполненных работ (оказанных услуг) по передаче электрической энергии; счет-фактуру. Заказчик обязан рассмотреть, оформить со своей стороны, полученный от исполнителя акт выполненных работ (оказанных услуг) по передаче электрической энергии и в срок, не позднее 16-го числа месяца, следующего за расчетным, возвратить исполнителю. Акт выполненных работ считается согласованным с заказчиком, если до указанного срока заказчик не направит исполнителю свои мотивированные возражения.

Пунктом 5.7 договора определено, что при наличии разногласий по расчету объема и стоимости услуг по передаче электрической энергии по сетям исполнителя стороны обязаны: принять к учёту предъявленные документы (пункты 5.5, 5.6); рассмотреть и согласовать имеющиеся разногласия в течение 15 рабочих дней с момента получения исполнителем мотивированных возражений; по результатам согласования разногласий скорректировать расчёты в следующем расчетном периоде. В случае невозможности разногласий в указанном выше порядке, спор передается на рассмотрение в арбитражный суд Волгоградской области.

Пунктом 6.1 договора установлено, что стоимость фактически оказанных в расчетном периоде услуг исполнителя по передаче электрической энергии и (или) мощности определяется как произведение объема переданной потребителям (покупателям) электрической энергии (определенного в порядке, предусмотренном условиями раздела 5 договора) или заявленной мощности (приложение N 2) на соответствующем уровне напряжения и установленного органом исполнительной власти Волгоградской области в области государственного регулирования тарифов одноставочного и (или) двухставочного единого (котлового) тарифа на услуги по передаче электроэнергии для соответствующего уровня напряжения. Вид согласованного сторонами тарифа указан для каждой очки поставки в приложение N 1.

На основании пункта 6.8 договора оплата услуг по передаче электроэнергии производится в следующем порядке: до начала расчетного периода исполнитель предъявляет заказчику счет на оплату услуг, исходя из плановых объёмов передачи мощности (приложение N 2) и объемов передачи электроэнергии (приложение N 3). Заказчик производит оплату по выставленному счету: до 20 числа текущего месяца - 50% стоимости электроэнергии, указанной в счете; окончательный расчёт производится не позднее 16 числа месяца следующим за расчётным.

Согласно акту выполненных работ (оказанных услуг) от 30.04.2018 N 00006325 за апрель 2017 года составила 45 600 751,20 руб.

При этом разногласия возникли в отношении начислений объемов электрической энергии по актам безучетного потребления, составленных в отношении ООО "Царь-Тур" (акт от 30.03.2018 N 000071, объем безучетного потребления 327 462 кВтч на сумму 1 265 789,89 руб.) и ИП Смирнова Д.Н. (акт от 03.04.2018 N 000196, объем безучетного потребления 24 741 кВтч на сумму 142 068,90 руб. (нарушение пломбы ЭСО на клеммной крышке).

ООО"Царь-Тур" поставлен в вину самовольный срыв ЗВК с трансформатора тока, защитного экрана, отключение цепей питания ПУ. При этом в журнале событий зафиксированы факты отключения ПУ, имеется расхождение профилей и показаний объектов потребления между АУ потребителя и ПУ контрольным.

Истец полагает, что со стороны ООО "Царь-Тур" имелось несвоевременное уведомление СО об аварийной ситуации, и по факту есть несоответствие показаний на расчетном ПУ с ведомостью показаний потребителя поданной в ЭНС.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания стоимости оказанных услуг по потребителю - ООО "Царь-Тур" в заявленном объеме - 327 432 кВтч, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из отсутствия в материалах дела доказательств безучетного потребления электроэнергии по указанному потребителю.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

Согласно статье 4 указанного Закона об электроэнергетике нормативные правовые акты в области государственного регулирования отношений в сфере электроэнергетики принимаются в соответствии с федеральными законами Правительством Российской Федерации и уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируется Основными положениями функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Кроме того, к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила параграфа 6 главы 30 ГК РФ (пункт 4 статьи 539 ГК РФ).

Согласно статье 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

В силу пунктов 1, 3 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Пунктом 1 статьи 541 ГК РФ предусмотрено, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 44 Положений N 442 определение объема покупки электрической энергии (мощности), поставленной гарантирующим поставщиком в точках поставки по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) за расчетный период, осуществляется с использованием приборов учета или расчетных способов.

В силу пункта 136 Положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных:

с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета;

при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

Под измерительным комплексом для целей настоящего документа понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

Под системой учета для целей настоящего документа понимается совокупность измерительных комплексов, связующих и вычислительных компонентов, устройств сбора и передачи данных, программных средств, предназначенная для измерения, хранения, удаленного сбора и передачи показаний приборов учета по одной и более точек поставки.

Согласно пункту 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

Как следует из пункта 145 Основных положений N 442, обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Из пунктов 1.2.2, 2.11.17 и 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, следует, что потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в рабочем состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями правил и других нормативно-технических документов; поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации; персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Пункт 167 Основных положений N 442 предоставляет субъектам электроэнергетики, обеспечивающим снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующим поставщикам (энергосбытовым, энергоснабжающим организациям) и сетевым организациям, право проводить проверки соблюдения потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) порядка учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по 4 передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводить проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 188 Основных положений N 442 объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 безучетным является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учёта (системы учёта), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учёта (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий потребителя, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии.

Действующим законодательством не предусмотрен исчерпывающий перечень действий потребителя, влекущих безучетное потребление электрической энергии.

Вместе с тем, состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путём вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3-х рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. При этом факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 193 Основных положений N 442 (в редакции, действовавшей в спорный период) предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Таким образом, законодателем установлены требования к составлению акта о неучтенном потреблении электроэнергии, при соблюдении которых названный акт может признаваться надлежащим доказательством, подтверждающим факт безучетного потребления электроэнергии и являться основанием для расчета объема безучетного потребления электрической энергии и предъявления потребителю требования об оплате рассчитанного объема.

Между ООО "Царь-Тур" (покупатель) и ООО "Горэнергосбыт" (поставщик) заключен договор от 13.06.2013 N 5798 о снабжении электрической энергией (далее - договор). Одна из точек потребления (СКУЭ) по данному договору, принадлежащая ООО "Царь-Тур", расположена по адресу: г. Волгоград, ул. Качинцев, 59.

В силу пункта 2.3.6 покупатель обязуется обеспечивать беспрепятственный периодический допуск представителей Поставщика и/или Сетевой организации к элементам СКУЭ, расположенных на территории покупателя для проведения работ, указанных в пункте 2.2.1 договора.

Согласно пункту 2.3.10 договора от 13.06.2013 N 5798, покупатель обязан незамедлительно уведомлять поставщика и сетевую организацию об авариях на энергопринимающих объектах, принадлежащих покупателю, связанных с отключением питающих линий и о повреждениях оборудования, об утрате (неисправности (СКУЭ) (элементов СКУЭ), нарушениях схемы учета, нарушениях защитных пломбирующих устройств измерительных комплексов.

В помещении, расположенном по адресу: г. Волгоград, ул. Качинцев, 59, 29.03.2018 в 16 час 00 мин. ввиду протекания воды на энергопринимающее устройство (далее - ЭУ) произошло замыкание и возгорание устройства, в результате чего возникло задымление, искрение и плавление частей ЭУ.

Для ликвидации возгорания был применен огнетушитель. После ликвидации возгорания комиссией работников ООО "Царь-Тур" был составлен акт, в котором указаны результаты последствий возгорания, а именно, произошло расплавление ТТ, ЗВК, изоляция кабеля у наконечников, деформация защитного экрана.

ООО "Царь-Тур" по электронному адресу Сетевой организации (МУПП "ВМЭС") - vmes@vmes.ru 29.03.2018 направило уведомление о пожаре в ЭУ - расположенном по адресу: г. Волгоград, ул. Качинцев, 59. Также известило по телефону поставщика электроэнергии - ООО "Горэнергосбыт".

При проведении проверки 30.03.2018 истцом установлено, что на крышке клеммника прибора учета сохранена пломба N 273890, установленная 09.11.2017, доказательств вмешательства ООО "Царь-Тур" в работу прибора, не представлено.

Таким образом, суды обеих инстанций пришли к выводу о принятии потребителем всех разумных и зависящих от него мер устранения неисправности и извещения сетевой организации об аварийной ситуации. Следовательно, имевшееся нарушение пломбы ЗВК, в рассматриваемом случае, не является безучетным потреблением электроэнергии, соответственно, отсутствуют основания для включения названного объема потребления - 327 463 кВтч в объем фактически оказанных истцом по настоящему делу услуг.

Ссылки истца на то обстоятельство, что письма, направленные ООО "Царь-Тур" в адрес сетевой организации, не являются надлежащим доказательством соблюдения третьим лицом мер по предотвращению аварийной ситуации, а также на то, что с помощью программного обеспечения AdminTools подтвержден факт отключения абонентом прибора учета, что, как полагает заявитель жалобы, нашло отражение в акте проверки от 30.03.2018 были предметом рассмотрения судов обеих инстанций и правомерно отклонены при надлежащей правовой оценке.

Довод истца на имеющиеся отличия фотографий, сделанных 30.03.2018 от фотографий, сделанных 09.11.2017, в частности: различие цветов изоляции, длины болтовых соединений кабелей с трансформаторами, нахождение трансформаторов тока в разных местах, отсутствие хомутов также был предметом исследования и надлежащей правовой оценки суда апелляционной инстанции.

Кроме того, следует отметить, что в рамках дела N А12-24526/2018 по заявлению ООО "Царь-Тур" об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 10.07.2018 N 04-16/4525 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении МУПП "ВМЭС" с участием в качестве третьих лиц ООО "Горэнергосбыт" и МУПП "ВМЭС" была дана оценка акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 30.03.2018 N 000071 как недопустимому и недостоверному доказательству факта и объема безучетного потребления электроэнергии.

Как указали суды в рамках названного дела, названный акт составлен без участия потребителя, при этом, к названному акту не приложены доказательства уведомления потребителя о дате и времени составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

При этом суды признали необоснованным довод Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области о том, что у составившего акт лица отсутствовала обязанность по приложению к акту доказательств уведомления о дате и времени составления акта.

Судами также сделан вывод, что в отсутствие доказательств надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта о неучтенном потреблении факт использования средств фотосъемки и (или) видеозаписи правового значения не имеет.

Учитывая данные обстоятельства, суд пришел к выводу, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии составлен с нарушением требований, установленных Основными положениями N 442, следовательно, не может являться допустимым и достоверным доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии.

Принимая во внимание названные обстоятельства, суды обоснованно отказали у удовлетворении требований истца о взыскании задолженности за оказанные услуги по передаче электроэнергии и пени по потребителю - ООО "Царь-Тур".

Частично удовлетворяя требования истца о взыскании суммы задолженности за оказанные услуги по передаче электроэнергии по потребителю ИП Смирнову Д.И., суд первой инстанции руководствовался следующим.

Как установлено судом, 03.04.2018 МУПП "ВМЭС" в отношении ИП Смирнова Д.Н составлен акт N 000196 о неучтенном потреблении электроэнергии, согласно которому выявлено нарушение пломбы ЭСО на клеммной крышке. Объем безучетного потребления электроэнергии составил 24 741 кВтч на сумму 142 068,90 руб. за период с 22.06.2017 по 03.04.2018.

Из акта проверки от 03.04.2018 Ткр-52/04.18 следует, что проверка проводилась в присутствии ИП Смирнова Д.Н. при проведении проверки проводилась фотофиксация.

При этом, определяя объем и стоимость безучетного потребления электрической энергии, Арбитражный суд Волгоградской области учел следующее.

В силу пункта 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Под однократностью технологического присоединения, упомянутого в пункте 1 статьи 26 Закона об электроэнергетике, понимается разовое осуществление процедуры технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, в объеме максимальной мощности таких энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства.

Однократность технологического присоединения к электрическим сетям означает, что плата за технологическое присоединение взимается однократно; при изменении формы собственности или собственника (заявителя или сетевой организации) не требуется осуществления новой процедуры технологического присоединения; изменение формы собственности или собственника (заявителя или сетевой организации) не влечет за собой повторную оплату за технологическое присоединение; реконструкция объекта капитального строительства, ранее присоединенного к электрическим сетям, при которой не осуществляется реконструкция и увеличение максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, или при которой не осуществляется изменение категории надежности электроснабжения, точек присоединения, видов производственной деятельности, влекущее изменение схемы внешнего электроснабжения, не требует осуществления нового (повторного) технологического присоединения.

Таким образом, единожды осуществив технологическое присоединение, независимо от различного рода обстоятельств, нового (повторного) присоединения не требуется.

Согласно подпункту "д" пункта 7, пункту 19 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 процедура технологического присоединения завершается составлением ряда документов.

Согласно пункту 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 максимальная мощность - наибольшая величина мощности, определенная к одномоментному использованию энергопринимающими устройствами (объектами электросетевого хозяйства) в соответствии с документами о технологическом присоединении и обусловленная составом энергопринимающего оборудования (объектов электросетевого хозяйства) и технологическим процессом потребителя, в пределах которой сетевая организация принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрической энергии, исчисляемая в мегаваттах.

Судом установлено, что между МУПП "ВМЭС" и ИП Смирновым Д.Н., подписан акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности, согласно которому характеристики присоединения максимальная мощность (всего) 6 (шесть) кВт. Категория надежности электроснабжения 6 кВт - III (третья).

При этом, как указал суд первой инстанции, доводы истца о том, что на дату составления актов о неучтенном потреблении электроэнергии в договор энергоснабжения не было внесено изменений относительно максимальной мощности в значении 6 кВт, а представленный ответчиком договор подписан после проведенной проверки, сами по себе не свидетельствуют о доказанности истцом достоверности примененной в расчете величины максимальной мощности.

Следовательно, изначально максимальная мощность энергооборудования составляла 6 кВт, величина которой в установленном порядке не изменялась.

Первичных доказательств, подтверждающих обратное, не представлено.

Ответчиком представлен контррасчет исковых требований исходя из максимальной мощности 3 кВтч на сумму 101 643,49 руб., который был принят судом.

В связи с изложенным, судом первой инстанции сделан вывод о том, что исковые требования в части основного долга подлежат удовлетворению на сумму 101 643,49 руб. В остальной части удовлетворению не подлежат.

Кроме того, суд первой инстанции взыскал 10 640,12 руб. неустойки, начисленной в соответствии с положениями статьей 329, 330 ГК РФ, статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", а также пункта 7.3. договора.

Отменяя решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29.10.2018 в указанной части, и, отказывая в удовлетворении требований истца в части взыскания 101 643,49 руб. долга, и 10 640,12 руб. неустойки, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд сослался на условия пункта 193 Основных положений N 442, согласно которому при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

При этом, судом апелляционной инстанции сделан вывод том, что материалы фотофиксации являются ненадлежащими доказательствами.

Акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 03.04.2018 N 000196, также не содержит в себе указания на способ фото фиксации и не может являться надлежащим доказательством безучетного потребления предпринимателем, вследствие чего, апелляционная жалоба истца в данной части, не подлежит удовлетворению.

Учитывая изложенное, апелляционный суд пришел к выводу об обоснованности доводов ИП Смирнова Д.Н. в части неправомерного взыскания с ответчика стоимости оказанных услуг по потребителю ИП Смирнову Д.Н. в объеме безучетного потребления на сумму 101 643,49 руб., а также пени в сумме 10 640,12 руб., и отказал в удовлетворении требований истца в названной части.

Доводы заявителя жалобы о ненадлежащей оценке судами первой и апелляционной инстанций представленных в материалы дела доказательств не могут быть приняты как недопустимые в суде кассационной инстанции, не наделенного полномочиями разрешать вопросы факта, исследовать и оценивать доказательства. Процессуальный закон относит это к прерогативе судов первой и апелляционной инстанций.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с выводами Двенадцатого арбитражного апелляционного суда о том, что Акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 03.04.2018 N 000196 не содержит в себе указания на способ фото фиксации.

Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание, что к представленному в материалы дела акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 03.04.2018 N 000196 в нарушение пункта 193 Основных положений N 442 не приложено доказательство надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта о неучтенном потреблении.

Как пояснили представители ИП Смирнова Д.Н., а также МУПП "ВМЭС" в суде кассационной инстанции, ИП Смирнов Д.Н. не уведомлялся о дате и времени составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

Указанные обстоятельства не оспаривались и в судах нижестоящих инстанций.

При этом допустимых доказательств составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 03.04.2018 N 000196 в присутствии ИП Смирнова Д.Н., либо его уполномоченных представителей, не представлено.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает обоснованным вывод суда апелляционной инстанции о том, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 03.04.2018 N 000196 не может считаться допустимым и достоверным доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии.

Также истцом заявлено требование о взыскании пени в сумме 44 965,17 руб.

Порядок начисления неустойки определен сторонами в пункте 7.3 договора.

Руководствуясь положениями статей 329, 330 ГК РФ, статьей 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", проверив расчет пени, сделанный исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 7,5% годовых, суд первой инстанции удовлетворил требование истца о взыскании пени в размере 10 640,12 руб.

При этом представитель истца в суде кассационной инстанции пояснил, что не оспаривает расчет неустойки, произведенный судом первой инстанции в связи с просрочкой исполнения обязательств со стороны ответчика по оплате стоимости оказанных услуг (с учетом вывода суда первой инстанции о необоснованном предъявлении стоимости оказанных услуг по потребителю - обществу с ограниченной ответственностью "Царь-Тур" и частично ИП Смирнову Д.Н.).

Вместе с тем, как указал заявитель кассационной жалобы, отказывая в удовлетворении пени в полном объеме, суд апелляционной инстанции не учел следующего.

Как следует из пункта 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

В силу пункта 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребители услуг по передаче электрической энергии, определяемые правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие оказанные им услуги по передаче электрической энергии, обязаны уплатить сетевой организации пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Как следует из расчета истца (т.1 л.д.141), размер предъявленной ко взысканию в рамках настоящего дела неустойки определен МУПП "ВМЭС", в том числе, с учетом просрочки исполнения обязательств ответчиком по оплате задолженности за оказанные услуги по передаче электроэнергии в неоспариваемой ООО "Горэнергосбыт" части.

Между тем, указанные обстоятельства не были предметом исследования и оценки суда апелляционной инстанции.

Выводы Двенадцатого арбитражного апелляционного суда об отсутствии законных оснований для взыскания неустойки являются преждевременными.

Судебная коллегия соглашается с названными доводами заявителя кассационной жалобы

Принимая во внимание вышеизложенное, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2019 по делу N А12-22325/2018 в части отмены решения Арбитражного суда Волгоградской области от 29.10.2018 о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт" в пользу муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" 10 640,12 руб. неустойки, и взыскания в доход федерального бюджета государственной пошлины в размере 2128 руб. и отказа в удовлетворении исковых требований в данной части с направлением дела на новое рассмотрение в указанной части в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении суду надлежит с учетом вышеизложенного принять законное и обоснованное решение, а также решить вопрос о перераспределении государственной пошлины, уплаченной, в том числе, при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 1, 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2019 по делу N А12-22325/2018 в части отмены решения Арбитражного суда Волгоградской области от 29.10.2018 о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт" в пользу муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" 10 640 руб. 12 коп. неустойки, в доход федерального бюджета государственной пошлины в размере 2128 руб. и отказа в удовлетворении исковых требований в данной части отменить.

В указанной части дело направить на новое рассмотрение в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2019 по делу N А12-22325/2018 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

И.В. Арукаева А.А. Хайбулов