Правовое регулирование ипотечного кредитования и ипотечных ценных бумаг (О.В. Плешакова, А.Н. Королев, "Право и экономика", N 5, май 2003 г.)

Правовое регулирование ипотечного кредитования
и ипотечных ценных бумаг

     Законодательные акты                                                

     Нормативные правовые акты Президента Российской Федерации           

     Нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации        

     Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти 

     Законодательство об ипотечных ценных бумагах                        

В России уверенно развивается ипотечный рынок. В настоящее время завершается процесс формирования нормативной правовой базы, регулирующей особенности правоотношений между его участниками и включающей следующие законодательные и иные нормативные правовые акты.

Законодательные акты

1. Гражданский кодекс РФ, ст.334-358.

2. Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге". Закон о залоге является действующим, однако содержащиеся в нем правила "применяются постольку, поскольку они не противоречат" ГК РФ и Закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (п.2 ст.79).

3. Закон РФ от 24 декабря 1992 г. N 4218-1 "Об основах федеральной жилищной политики".

4. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

5. Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

6. Федеральный закон от 24 декабря 2002 г. N 179-ФЗ "О внесении в некоторые акты законодательства Российской Федерации изменений и дополнений, направленных на развитие системы ипотечного жилищного кредитования (заимствования)".

Нормативные правовые акты Президента Российской Федерации

1. Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2281 "О разработке и внедрении внебюджетных форм инвестирования жилищной сферы".

2. Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1180 "О жилищных кредитах".

3. Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1182 "О выпуске и обращении жилищных сертификатов".

4. Указ Президента РФ от 29 марта 1996 г. N 430 "О государственной поддержке граждан в строительстве и приобретении жилья".

5. Указ Президента РФ от 29 марта 1996 г. N 431 "О новом этапе реализации Государственной целевой программы "Жилище".

6. Указ Президента РФ от 28 января 1998 г. N 102 "О президентской программе "Государственные жилищные сертификаты".

Нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации

1. Постановление Совета Министров - Правительства РФ от 20 июня 1993 г. N 595 "О Государственной целевой программе "Жилище".

2. Постановление Правительства РФ от 3 августа 1996 г. N 937 "О предоставлении гражданам Российской Федерации, нуждающимся в улучшении жилищных условий, безвозмездной субсидии на строительство или приобретение жилья".

3. Постановление Правительства РФ от 26 августа 1996 г. N 1010 "Об агентстве по ипотечному жилищному кредитованию".

4. Постановление Правительства РФ от 20 января 1998 г. N 71 "О федеральной целевой программе "Государственные жилищные сертификаты".

5. Постановление Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219 "Об утверждении правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

6. Постановление Правительства РФ от 26 февраля 1998 г. N 248 "Об установлении максимального размера платы за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним и за предоставление информации о зарегистрированных правах".

7. Постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации".

8. Постановление Правительства РФ от 25 августа 2001 г. N 628 "Об утверждении Правил предоставления государственных гарантий Российской Федерации по заимствованиям открытого акционерного общества "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию.

9. Постановление Правительства РФ от 11 декабря 2002 г. N 885 "О предоставлении государственной гарантии Российской Федерации открытому акционерному обществу "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию".

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти

1. Письмо Госстроя России от 9 августа 1999 г. N СК-2725/29 "О развитии системы ипотечного жилищного кредитования".

2. Приказ Минюста России, Госстроя России и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. N 289/235/290 "Об утверждении Инструкции о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам".

3. Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26 февраля 1999 г. N 195-р "Об утверждении Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

4. Письмо Госстроя РФ от 1 ноября 2001 г. N ВП-5997/8 "О предоставлении информации для определения необходимых объемов рефинансирования банковских ипотечных кредитов".

Законодательство об ипотечных ценных бумагах

Помимо первичного ипотечного рынка в настоящее время формируется и вторичный, т.е. рынок ипотечных ценных бумаг.

Глава III Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" закрепляет основные положения о закладной, которой могут быть удостоверены права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке.

Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;

право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель.

Составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются:

предприятие как имущественный комплекс;

земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения;

леса;

право аренды указанного имущества;

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, то также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, после государственной регистрации ипотеки.

В случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства должник по нему, залогодатель и законный владелец закладной вправе заключить соглашение, предусматривающее:

такое изменение предмета ипотеки, при котором заложенным признается часть ранее заложенного по данному договору об ипотеке имущества, если указанная часть имущества может быть самостоятельным объектом прав;

такое изменение размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее.

При этом данное соглашение должно быть нотариально удостоверено.

Закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, должна содержать:

1) слово "закладная", включенное в название документа;

2) имя залогодателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо;

3) имя первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо;

4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места жительства должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо;

6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;

9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика;

10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права;

11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;

12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

13) сведения о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона, а также сведения о государственной регистрации ипотеки;

14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

При несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

Законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии.

Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением.

Любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя с указанием его имени и места жительства, а если владельцем закладной является юридическое лицо - его наименования и места нахождения.

Должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной.

При осуществлении своих прав, предусмотренных федеральным законом или договором, владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной.

Залогодержатель по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью обязан передать закладную залогодателю, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, - удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства.

Нахождение закладной у залогодержателя либо отсутствие на ней отметки или удостоверения иным образом частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства свидетельствует, если не доказано иное, что это обязательство или соответственно его часть не исполнены.

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству погашает свой долг полностью или в части надлежащим исполнением своих обязанностей по закладной в соответствии с планом погашения долга ее законному владельцу или лицу, письменно уполномоченному законным владельцем закладной на осуществление прав по ней.

В случае передачи закладной в депозит нотариуса при залоге закладной должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса.

Обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной в случаях, если:

судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной уступки прав по данной закладной либо о применении последствий недействительности этой сделки;

предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают;

должник признается частично исполнившим обязательство.

Обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной.

Нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществившем государственную регистрацию ипотеки, свидетельствует, если иное не доказано или не установлено законом, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено. Лицо, в обладании которого окажется закладная, обязано незамедлительно уведомить об этом других лиц из числа вышеуказанных.

В случаях, когда закладная аннулируется, орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки, незамедлительно по получении им закладной аннулирует ее путем простановки на лицевой стороне штампа "погашено" или иным образом, не допускающим возможности ее обращения, за исключением физического уничтожения закладной.

Методические рекомендации по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (утв. распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26 февраля 1999 г. N 195-р) конкретизируют приведенные положения Закона для профессиональных участников рынка ценных бумаг.

В соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" лицензированию подлежат отдельные виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг безотносительно к тому, какие именно ценные бумаги являются объектами такой деятельности. В связи с этим осуществление профессиональными участниками рынка ценных бумаг операций с закладными не требует специального лицензирования. Операции с закладными осуществляются профессиональным участником рынка ценных бумаг в соответствии с тем видом профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, правом на осуществление которой он обладает на основании выданной ему в установленном порядке лицензии.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг осуществляет операции с закладными с учетом требований, установленных Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Правила нормативных актов ФКЦБ, регулирующих осуществление операций на рынке ценных бумаг, могут применяться по отношению к операциям с закладными лишь при условии, что это не противоречит установленным Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" существенным характеристикам закладной и содержанию удостоверяемых ею прав.

Закладные могут использоваться в качестве базового актива с целью выпуска их собственником или доверительным управляющим иных ценных бумаг в порядке и на условиях, устанавливаемых ФКЦБ.

Исходя из содержания правил ст.13 и 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" закладная не является эмиссионной ценной бумагой.

Выдача одним лицом двух или более закладных не является их выпуском, не подлежит государственной регистрации в соответствии с правилами Федерального закона "О рынке ценных бумаг".

В соответствии с Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" закладная составляется, выдается и обращается в форме письменного документа. Права на закладную не могут быть удостоверены ее сертификатом.

Отчуждение имущественных прав, удостоверяемых закладной, осуществляется путем составления на самой закладной передаточной надписи и фактического вручения закладной ее продавцом покупателю (приобретателю прав).

Передаточная надпись на закладной оформляет собой состоявшуюся уступку права требования по закладной с наступлением последствий, предусмотренных п.2 ст.146 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Передаточная надпись на закладной не является индоссаментом.

Реестровый учет владельцев закладных не ведется.

Лицо, выдавшее две или более закладных, может открывать и вести для собственных целей учет владельцев выданных им закладных. Записи, содержащиеся в таком учете, не могут использоваться для удостоверения прав на закладные.

Брокерская деятельность на рынке закладных может осуществляться на основании заключенного между брокером и его клиентом договора поручения или комиссии.

Договор, заключенный между брокером и его клиентом, может предусматривать право брокера самостоятельно составлять от имени клиента передаточные надписи на отчуждаемых клиентом закладных в пользу их приобретателей.

При исполнении поручений клиента на приобретение закладной брокер с целью избежания претензий со стороны клиента и на основании заключенного им с клиентом договора может осуществлять проверку приобретаемых в собственность клиента закладных на соответствие их формы и содержания, а также формы и содержания составленных на закладных передаточных надписей требованиям Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", а также, в случае приобретения закладной в совокупности с прилагаемыми к ней кредитным договором, договором ипотеки и иными документами, осуществлять проверку их формы и содержания требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", Федерального закона "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", иных законов и правовых актов Российской Федерации.

Договором о доверительном управлении закладной на доверительного управляющего могут быть возложены, помимо прочих, следующие обязанности:

контролировать своевременность и правильность исполнения должником (должниками) по закладной его обязательства по уплате процентов по закладной, своевременно предъявлять закладную для цели получения от должника соответствующего платежа в погашение начисляемых процентов;

контролировать своевременность и правильность исполнения должником (должниками) по закладной его обязательства по возврату долга по закладной, своевременно предъявить закладную для цели получения от должника соответствующего платежа в погашение закладной;

контролировать выполнение должником (должниками) по закладной иных обязанностей, в том числе тех, неисполнение или ненадлежащее исполнение которых влечет за собой возникновение права на досрочное взыскание задолженности по закладной с прекращением ипотеки и аннулированием самой закладной.

В целях снижения риска наступления неблагоприятных имущественных последствий Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг рекомендует инвесторам, а также профессиональным участникам рынка ценных бумаг обращать внимание на текст и обязательные реквизиты закладных, содержание которых может свидетельствовать о степени риска таких ценных бумаг.

К высокорискованным закладным, в частности, могут относиться следующие:

а) закладные, по которым залогодателями и должниками по обеспеченным ипотекой обязательствам выступают различные лица, за исключением случаев, когда в качестве залогодателей недвижимого имущества выступают Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования;

б) закладные, залогом недвижимого имущества по которым обеспечены не обязательства по возврату полученных кредитов (займов), но иные гражданско-правовые обязательства;

в) закладные, законными владельцами и отчуждателями которых являются физические лица;

г) закладные, в качестве первоначальных законных владельцев которых указаны физические лица;

д) закладные, в качестве первоначальных законных владельцев которых указаны юридические лица, которым законодательством Российской Федерации не предоставлено право осуществлять ипотечное кредитование;

е) закладные в отсутствие приложенных к ним договоров кредита и ипотеки, форма и содержание которых соответствуют требованиям гражданского законодательства Российской Федерации, а также законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним;

ж) закладные, недвижимое имущество по которым принадлежит залогодателям на праве хозяйственного ведения;

з) закладные, недвижимое имущество по которым хотя и принадлежит залогодателям на праве собственности, но может являться предметом гражданско-правовых сделок только с согласия третьих лиц, в том числе с согласия уполномоченных государственных органов или органов местного самоуправления;

и) закладные, по которым заложенным является право аренды или иное право владения и пользования недвижимым имуществом;

к) закладные, по которым заложенными являются воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания;

л) закладные, недвижимое имущество по которым находится в совместной (общей или долевой) собственности двух или более залогодателей;

м) закладные на жилые помещения (квартиры, индивидуальные жилые дома) без приложенных к ним справок о характеристике жилой площади, справок о количестве и составе зарегистрированных (прописанных) на жилой площади лиц, оформленных в надлежащем порядке документов о землеотводе, планов земельных участков, пообъектных выписок из реестров регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации отмечается, что порядок выпуска и обращения эмиссионных ипотечных ценных бумаг требует совершенствования, для чего необходимо внесение изменений в законодательство Российской Федерации. Главный смысл этих изменений заключается в необходимости дать четкое и однозначное законодательное определение понятию "эмиссионная ипотечная ценная бумага", включающему требования к обеспечению этих ценных бумаг, порядку и полноте раскрытия информации об эмитенте, требования к самим эмитентам и пр.

Для введения в хозяйственный оборот эмиссионных ипотечных ценных бумаг как отдельного вида ценных бумаг необходимо принятие соответствующего федерального закона.

Обязательными характеристиками эмиссионных ипотечных ценных бумаг должны быть:

установленный законом перечень категорий юридических лиц, имеющих право выпуска эмиссионных ипотечных ценных бумаг;

специально сформированное обеспечение по этим ценным бумагам. Эмиссионные ипотечные ценные бумаги могут выпускаться только под обеспечение, состав и порядок замены которого указаны в законе. В случае банкротства эмитента обеспечение по эмиссионным ипотечным ценным бумагам должно или исключаться из имущества, составляющего конкурсную массу, или выделяться в особую конкурсную массу;

особая надежность эмиссионных ипотечных ценных бумаг на основе установления для них специальных экономических нормативов;

особый порядок выпуска и обращения эмиссионных ипотечных ценных бумаг.

В настоящее время в Государственной Думе Российской Федерации обсуждается проект федерального закона N 63092-3 "Об ипотечных эмиссионных ценных бумагах" (в части эмиссии и обращения ипотечных эмиссионных ценных бумаг), который был принят в первом чтении 10 апреля 2002 г.

Целью проекта федерального закона "Об ипотечных эмиссионных ценных бумагах" является создание в Российской Федерации условий, способствующих развитию ипотечного жилищного кредитования путем привлечения в эту сферу средств частных и институциональных инвесторов.

Законопроект устанавливает виды ипотечных ценных бумаг и удостоверяемые ими права, требования к их форме, порядок и процедуру их эмиссии, особенности обращения, а также особый способ обеспечения исполнения обязательств эмитента по ипотечным ценным бумагам. Правовые основы деятельности эмитентов ипотечных ценных бумаг устанавливаются данным проектом, а также Федеральными законами "О рынке ценных бумаг" и "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Отличительной особенностью ипотечных ценных бумаг является особый способ их обеспечения - обеспечение покрытием ипотечных ценных бумаг (ипотечным покрытием). В состав основного покрытия ипотечных ценных бумаг включаются: денежные требования по обязательствам из кредитных договоров, договоров займа, обеспеченные ипотекой жилой недвижимости, а также закладные.

Законопроект вводит еще один новый вид ценной бумаги - ипотечный сертификат участия.

Проект федерального закона "Об ипотечных эмиссионных ценных бумагах" состоит из 7 глав и 53 статей.

О.В. Плешакова,

ведущий специалист Правового управления

Аппарата Государственной Думы РФ,

специалист по информационному праву

А.Н. Королев,

юрисконсульт ЗАО "Инвестиционная группа "Резерв-инвест",

научный сотрудник Института государства и права РАН,

специалист по информационному праву,

энергетическому праву и недропользованию,

корпоративному праву

"Право и экономика", N 5, май 2003 г.