Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29 ноября 2011 г. N Ф01-4910/11 по делу N А28-11764/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Фоминой О.П.,

судей Бердникова О.Е., Чижова И.В.

при участии представителей от заявителя: индивидуального предпринимателя Береснева Александра Анатольевича, паспорт, от заинтересованного лица: Бессоновой Т.Н., доверенность от 14.12.2010 N 05-14/23260, Рычихиной Т.А., доверенность от 29.12.2010 N 05-14/24251,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кировской области на решение Арбитражного суда Кировской области от 28.04.2011, принятое судьей Двинских С.А., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011, принятое судьями Немчаниновой М.В., Ившиной Г.Г., Черных Л.И., по делу N А28-11764/2010 по заявлению индивидуального предпринимателя Береснева Александра Анатольевича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кировской области о признании недействительным решения и установил:

индивидуальный предприниматель Береснев Александр Анатольевич (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кировской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 24.09.2010 N 12-23/17848 в части начисления налога на добавленную стоимость (НДС) за 2007 год в сумме 1 017 195 рублей 73 копеек; единого налога на вмененный доход (ЕНВД) за 2007 год в сумме 8552 рублей 50 копеек и за 2008 год в сумме 8408 рублей 84 копеек; налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за 2007 год в сумме 431 231 рубля 37 копеек; единого социального налога (ЕСН) за 2007 год в сумме 93 863 рублей 29 копеек; единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2008 год в сумме 1 161 961 рубля, соответствующих сумм пеней и штрафов.

Решением суда от 28.04.2011 (с учетом определения об исправлении опечатки от 03.06.2011) заявленное Предпринимателем требование удовлетворено в части признания недействительным решения Инспекции относительно доначисления ЕНВД за 2007 год в сумме 8522 рублей 50 копеек и за 2008 год в сумме 8408 рублей 84 копеек; НДС за 2007 год в сумме 1 017 195 рублей 73 копеек; НДФЛ за 2007 год в сумме 252 247 рублей 19 копеек; ЕСН за 2007 год в сумме 38 807 рублей 26 копеек; единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2008 год в сумме 972 990 рублей, соответствующих сумм пеней и штрафных санкций. В части признания недействительным решения налогового органа по начислению за 2007 год НДФЛ в сумме 176 384 рублей 18 копеек и ЕСН в сумме 44 216 рублей 03 копеек налогоплательщику отказано В остальной части заявленное требование Предпринимателя оставлено без рассмотрения.

Второй арбитражный апелляционный суд постановлением от 05.08.2011 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые судебные акты в части признания решения налогового органа недействительным.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили статьи 346.26, 346.27, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации и постановление Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 N 921 "О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства", неправильно определили действительные основания и причины несогласия Предпринимателя с вынесенным налоговым органом решением, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. По мнению Инспекции, из статей 346.27, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что величина физического показателя является неизменным показателем, а изменение величины физического показателя (площадь торгового зала) может производиться только с момента внесения соответствующих изменений в инвентаризационные либо правоустанавливающие документы. При исчислении ЕНВД по магазину "Комфорт" у налогового органа отсутствовали основания для исключения из фактически используемой Предпринимателем площади торгового зала спорных помещений, поскольку результаты вторичной инвентаризации могли учитываться только с июня 2010 года. Налоговый орган на основании действовавших в проверяемый период правоустанавливающих и инвентаризационных документов правильно установил площадь торгового зала магазина "Ковролин" в размере 155,8 квадратного метра. Основания для исключения из площади торгового зала части помещения, где установлены электрощиток и система отопления, отсутствовали. Документы, на основании которых суды установили подлежащий применению размер площади торгового зала, не относятся к проверяемому периоду. Кроме того, налоговый орган полагает, что суды неправомерно рассмотрели требование Предпринимателя относительно доначисления НДС, поскольку по данному эпизоду не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Подробно доводы Инспекции изложены в кассационной жалобе и поддержаны представителями в судебном заседании.

Предприниматель в отзыве на кассационную жалобу и в судебном заседании не согласился с доводами, изложенными в ней, указав на законность и обоснованность судебных актов в обжалуемой части.

Законность принятых судебных актов в указанной части проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, результаты которой оформлены актом от 30.08.2010 N 12-23/16167.

В ходе проверки установлено занижение Предпринимателем физического показателя (площадь торгового зала) по магазину "Комфорт", в связи с чем ему доначислен ЕНВД за 2007, 2008 годы. Также налоговым органом установлено неправомерное применение системы налогообложения в виде ЕНВД по розничной торговле, осуществляемой через магазин "Ковролин", имеющий площадь торгового зала более 150 квадратных метров. По магазину "Ковролин" налоговым органом доначислены налоги по общей системе налогообложения за 2007 год - НДФЛ, ЕСН, НДС, а также единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2008 год.

Решением Инспекции от 24.09.2010 N 12-23/17848 Предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса за неуплату НДФЛ, ЕСН, ЕНВД, НДС, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения. Налогоплательщику предложено уплатить штрафные санкции, а также доначисленные налоги и пени по налогам.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области от 18.11.2010 N 14-15/11987 решение Инспекции оставлено без изменения, а жалоба Предпринимателя - без удовлетворения.

Предприниматель частично не согласился с решением налогового органа и обжаловал его в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 138, 146, 148, 149, 173, 176, 210, 221, 227, 235, 237, 346.26, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Кировской области пришел к выводу, что налоговый орган не доказал, что спорные площади торговых залов магазинов "Комфорт" и "Ковролин" определены им правомерно, поскольку не учел помещения, не используемые Предпринимателем при осуществлении розничной торговли.

Второй арбитражный апелляционный суд, дополнительно руководствуясь определением Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", оставил решение суда первой инстанции без изменения. Вместе с тем суд апелляционной инстанции установил, что площадь торгового зала магазина "Ковролин" составляет 147,1 квадратного метра.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Решением Кирово-Чепецкой городской Думы Кировской области от 23.11.2005 N 16/103 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" на территории муниципального образования "Город Кирово-Чепецк" введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В пункте 3 стати 346.29 Кодекса указано, что для исчисления суммы единого налога в сфере розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется характеризующий определенный вид предпринимательской деятельности физический показатель - площадь торгового зала.

Согласно пункту 2 стати 346.26 Кодекса на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности переводятся налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

На основании статьи 346.27 Кодекса площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В рассматриваемом случае при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган счел необоснованным применение Предпринимателем режима налогообложения в виде ЕНВД по магазину "Комфорт" вследствие занижения физического показателя - площади торгового зала, установив, что площадь торгового зала по указанному магазину составляет 65,8 квадратного метра, а не 46 квадратных метров, как отражал налогоплательщик в налоговых декларациях. Налогоплательщик частично согласился с позицией Инспекции, однако посчитал, что площадь оспариваемого торгового зала составляет 58,3 квадратного метра.

Суды при рассмотрении спора в данной части установили, что в проверяемый период на основании договоров аренды нежилого помещения от 29.12.2006 N 23-01 и от 07.12.2007 N 432-02, расположенного по адресу: город Кирово-Чепецк, проспект Мира-11 (магазин "Комфорт"), общей площадью 147,7 квадратного метра, Береснев А.А. осуществлял деятельность, подлежащую налогообложению единым налогом на вмененный доход.

Согласно копиям плана и экспликации, составленным Кирово-Чепецким филиалом КОГУП "БТИ" по состоянию на 13.02.2002, площадь торгового зала магазина составляла 92,3 квадратного метра.

В доказательство того, что используемая для ведения предпринимательской деятельности площадь торгового зала в магазине "Комфорт" составляла 58,3 квадратного метра, Береснев А.А. представил копии инвентаризационных планов и экспликаций, составленных Кирово-Чепецким отделением филиала ФГУП "Ростехинвентаризация" по состоянию на 02.11.2005 и Кирово-Чепецким отделением филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" по состоянию на 29.06.2011.

Полно и всесторонне исследовав и оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, в том числе указанные инвентаризационные планы и экспликации, представленные налоговым органом протокол осмотра помещения магазина от 28.06.2010 N 168, протоколы допроса свидетелей от 30.06.2010 N 176 (Барминой Н.Н.), от 30.06.2010 N 177 (Северюхиной Е.В.), от 28.062010 N 170 (Кассихиной М.В.), от 01.07.2010 N 178 (Пойловой Н.С.), показания свидетелей, работавших в проверяемый период в магазине, полученные в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции (Сатеевой Т.А., Барминой Н.Н., Северюхиной Е.В., Пушкаревой М.В.), суды пришли к выводу, что при расчете фактически используемой Бересневым А.А. площади торгового зала Инспекцией не учтены площади подсобных и административно-бытовых помещений, не используемые Предпринимателем при осуществлении розничной торговли, и налоговым органом не доказано, что площадь торгового зала использовалась Предпринимателем в размере 65,8 квадратных метров.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии у налогового органа оснований для доначисления Предпринимателю единого налога на вмененный доход по магазину "Комфорт".

При проведении выездной налоговой проверки налоговый орган установил необоснованное применение Предпринимателем в проверяемом периоде специального налогового режима в виде ЕНВД по магазину "Ковролин" (с площадью торгового зала более 150 квадратных метров), в связи с чем начислил налогоплательщику налоги по общей системе налогообложения.

Суды установили, что на основании договора субаренды от 20.12.2006 N 68 Савин Н.А. передал Бересневу А.А. во временное возмездное пользование нежилое помещение в здании магазина N 36, расположенном по адресу: город Кирово-Чепецк, улица 60 лет Октября, дом 15, общей площадью 219,5 квадратного метра, в том числе 155,8 квадратного метра - торговая площадь.

01.03.2008 Предприниматель и общество с ограниченной ответственностью "Фидес" заключили договор аренды N 5 помещения общей площадью 219,5 квадратного метра, в том числе 155,8 квадратного метра - торговая площадь.

Согласно копиям плана и экспликации, составленным Кирово-Чепецким филиалом КОГУП "БТИ" по состоянию на 11.03.2002, площадь торгового зала составляла 155,8 квадратного метра. По состоянию на 29.06.2010 площадь торгового зала магазина составляла 149 квадратных метров (копии инвентаризационного плана и экспликации, составленных Кирово-Чепецким отделением филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ").

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, в том числе показания свидетелей (Сатеевой Т.А., Береснева А.А.), установил, что в проверяемом периоде и по состоянию на 29.06.2010 в помещении находилась электрощитовая площадью 1,9 квадратного метра. Также оценив представленные Предпринимателем доказательства, в том числе фотоснимки отопительной системы магазина, рабочую документацию "Отопление", суд первой инстанции установил, что системой отопления занята площадь 3,9 квадратного метра, которая в силу статьи 346.27 Кодекса в площади торгового зала не должна учитываться.

Посчитав, что измерения площади торгового зала, выполненные в 2010 году лазерной рулеткой, являются более точными по сравнению с первичными измерениями, проводимыми обычной рулеткой, и оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что площадь торгового зала магазина "Ковролин", в том числе в проверяемом периоде, составляла 149 квадратных метров.

Суд апелляционной инстанции установил, что площадь электрощитовой выделена из площади торгового зала и обособлено отделена, поэтому площадь торгового зала составляет 147,1 квадратного метра а не 149 квадратных метров. Однако данная ошибка суда первой инстанции не привела к принятию неправомерного решения.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии у Инспекции оснований для доначисления Предпринимателю налогов по общей системе налогообложения по магазину "Комфорт".

Доводы заявителя кассационной жалобы отклоняются, так как суды при принятии судебных актов в обжалуемой части исходили из фактических обстоятельств дела, установленных на основании полной и всесторонней оценки представленных в дело доказательств, в совокупности с правоустанавливающими и инвентаризационными документами, на которые указывает налоговый орган.

Оснований для переоценки обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд округа также отклоняет довод Инспекции относительно несоблюдения Предпринимателем досудебного порядка урегулирования спора в части доначисления НДС, как противоречащий материалам дела. В апелляционной жалобе, поданной в вышестоящий налоговый орган, Предприниматель просил отменить решение налогового органа от 24.09.2010 N 12-23/17848 полностью.

На основании изложенного суды правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с кассационной жалобы не рассматривался, поскольку заявитель на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Кировской области от 28.04.2011 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 по делу N А28-11764/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.П. Фомина

Судьи

О.Е. Бердников И.В. Чижов