Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2011 г. N 02АП-3708/11

г. Киров

05 августа 2011 г.

Дело N А28-11764/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 августа 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей Ившиной Г.Г., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калининым А.Ю.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - Бересенева А.А. - индивидуальный предприниматель, Мохиревой О.А., действующей на основании доверенности от 23.12.2010,

представителей ответчика - Бессоновой Т.Н., действующей на основании доверенности от 14.12.2010, Рычихиной Т.А., действующей на основании доверенности от 29.12.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 28.04.2011 по делу N А28-11764/2010, принятое судом в составе судьи Двинских С.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Береснева Александра Анатольевича (ИНН: 434100108534)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кировской области

о признании частично недействительным решения от 24.09.2010 N 12-23/17848,

установил:

Индивидуальный предприниматель Береснев Александр Анатольевич (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кировской области от 24.09.2010 N 12-23/17848 (далее - Инспекция, налоговый орган) в части начисления налога на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 1 017 195 рублей 73 копейки; единого налога на вмененный доход за 2007 год в сумме 8 522 рублей 50 копеек и за 2008 год в сумме 8 408 рублей 84 копейки; налога на доходы физических лиц за 2007 год в сумме 431 231 рубль 37 копеек; единого социального налога за 2007 год в сумме 93 863 рубля 29 копеек; единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008 год в сумме 1 161 961 рубль, соответствующих сумм пени и штрафов.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 28.04.2011 (с учетом определения об исправлении опечатки от 03.06.2011) требования, заявленные Предпринимателя, удовлетворены частично. Решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кировской области 24.09.2010 N12-23/17848 признано недействительным в части начисления ЕНВД за 2007 год в размере 8 522 рубля 50 копеек, ЕНВД за 2008 год - 8 408 рублей 84 копейки, НДС за 2007 год в общем размере 1 017 195 рублей 73 копейки, НДФЛ за 2007 год - 252 247 рублей 18 копеек, ЕСН за 2007 год - 38 807 рублей 26 копеек, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008 год - 972 990 рублей, штрафных санкций и пени в соответствующих суммах.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Береснева Александра Анатольевича о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кировской области от 24.09.2010 N12-23/17848 в части начисления НДФЛ за 2007 год в размере 176 384 рубля 18 копеек, ЕСН за 2007 год - 44 216 рублей 03 копейки отказано.

Требования индивидуального предпринимателя Береснева Александра Анатольевича о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кировской области от 24.09.2010 N12-23/17848 в остальной части оставлены без рассмотрения.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по Кировской области с принятым решением суда не согласилась, и обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 28.04.2011 в части признания недействительным решения налогового органа отменить и принять по делу новый судебный акт. Налоговый орган указывает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора не в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела, и обосновывает это следующим.

Ссылаясь на обстоятельства установленные в ходе выездной проверки налоговый орган утверждает, что при исчислении ЕНВД Предпринимателем был занижен физический показатель (площадь торгового зала) по магазину "Комфорт" и неправомерно применялась система налогообложения в виде ЕНВД по розничной торговле, осуществляемой через магазин "Ковролин", имеющем площадь торгового зала более 150 кв.м.

Инспекция считает, что на основании данных КОГУП "БТИ" и осмотра произведенного налоговым органом, ей правомерно определена расчетным путем площадь торгового зала магазина "Комфорт" равная 65,8 кв.м.

Заявитель указывает, что технический паспорт и экспликации магазина по состоянию на 29.06.2010 представлены Предпринимателем лишь при рассмотрении дела в суде.

По магазину "Ковролин" на основании данных КОГУП "БТИ" и проведенного осмотра, Инспекцией установлено, что площадь торгового зала составляет 155,8 кв.м. Инспекция не согласна с выводом суда первой инстанции об исключении из площади торгового зала площади электрощитовой (1,9кв.м.) и площади, занятой системой отопления (3,9кв.м.). Документы, на основании которых суд установил подлежащий применению размер площади торгового зала, не относятся к проверяемому периоду, поскольку изготовлены в более поздний срок.

Кроме того, Инспекция не согласна с выводом суда первой инстанции об обоснованности расходов по покупке линолеума шириной 4 метра и клея типа А ПВХ, поскольку в адрес покупателей реализовывался линолеум шириной 2 метра и клей "холодной сварки".

Также Инспекция считает, что решение о 24.09.2010 N 12-23/17848 в части начисления НДС в размере 177 665 рублей 83 копеек Предпринимателем в вышестоящий налоговый орган не обжаловалось, следовательно, указанные требования должны быть оставлены без рассмотрения. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании Предприниматель и его представитель, а также в отзыве на апелляционную жалобу указали, что с жалобой Инспекции не согласны, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, решение Арбитражного суда Кировской области - без изменения.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении индивидуального предпринимателя Береснева Александра Анатольевича по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2007 по 31.12.2008. В ходе проверки было установлено занижение физического показателя (площадь торгового зала) по магазину "Комфорт", в связи с чем, налоговым органом был доначислен единый налог на вмененный доход за 2007-2008 годы. Кроме того налоговым органом было установлено неправомерное применение системы налогообложения в виде ЕНВД по розничной торговле, осуществляемой через магазин "Ковролин", имеющем площадь торгового зала более 150 кв.м., в связи с чем, по деятельности магазина "Ковролин" налоговым органом были доначислены налоги по общей системе налогообложения за 2007 год - НДФЛ, ЕСН, НДС, за 2008 год единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Результаты проверки отражены в акте от 30.08.2010 N 12-13/16167 (т. 2 л.д. 87-172).

Решением Инспекции от 24.09.2010 N 12-23/17848 Предприниматель, привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДФЛ, ЕСН, ЕНВД, НДС, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения. Налогоплательщику предложено уплатить штрафные санкции, а также доначисленные налоги и пени по налогам (т. 1 л.д. 19-117).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области от 18.11.2010 N 14-15/11987 решение Инспекции от 24.09.2010 N 12-23/17848 оставлено без изменения, а жалоба Предпринимателя - без удовлетворения (т.1 л.д. 122-126).

Не согласившись с решением налогового органа, Предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Кировской области частично удовлетворяя требования Предпринимателя пришел к выводу, что налоговый орган не доказал размер спорной торговой площади торговых залов магазинов "Комфорт" и "Ковролин", поскольку Инспекцией не учтены помещения, не используемые Предпринимателем при осуществлении розничной торговли; спорные расходы по приобретению Предпринимателем линолеума шириной 4 метра и клея типа А ПВХ являются обоснованными, поскольку подтверждена их последующая реализация.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решение суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Решением Кирово-Чепецкой городской Думы Кировской области от 23.11.2005 N 16/103 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" на территории муниципального образования "Город Кирово-Чепецк" введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В пункте 3 статьи 346.29 Кодекса указано, что при исчислении суммы единого налога в сфере розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя, характеризующего указанный вид деятельности, используется площадь торгового зала.

Согласно пункту 2 статьи 346.26 Кодекса на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности переводятся налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Под площадью торгового зала для целей исчисления единого налога понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

В целях главы 26.3 Кодекса к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом: договор передачи (купли-продажи) нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и т.п.

Магазин "Комфорт".

Проверкой установлено необоснованное применение индивидуальным предпринимателем ЕНВД вследствие занижения физического показателя - площади торгового зала в магазине "Комфорт", что привело к начислению ЕНВД в обжалуемой части в размере 8 522 рубля 50 копеек за 2007 год, 8 408 рублей 84 копеек за 2008 год, начислению штрафных санкций, пени в соответствующих размерах.

В ходе проверки проверяющие пришли к выводу, что площадь торгового зала в магазине "Комфорт" составляет 65, 8 кв.м., а не 46 кв.м. как отражал налогоплательщик в налоговых декларациях. Налогоплательщик частично согласился с позицией налогового органа, однако считал, что при исчислении ЕНВД по магазину "Комфорт" физический показатель - площадь торгового зала должна составлять 58,3 кв.м. В обоснование своего довода налогоплательщик ссылка на инвентаризационный план и экспликацию, составленную Кирово-Чепецким отделением филиала ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ".

Как следует из материалов дела, 29.12.2006 между заявителем (Арендатор) и муниципальным образованием "Город Кирово-Чепецк" (Арендодатель) заключен договор аренды нежилого помещения N 23-01 (т.2 л.д. 72-75), согласно которому Арендодатель передает Арендатору во временное пользование встроено-пристроенное нежилое помещение, расположенное по адресу: г.Кирово-Чепецк, проспект Мира-11 общей площадью 147,7 кв.м. под магазин (пункты 1.1 и 1.2 договора).

В связи с окончанием срока действия договора между сторонами 07.12.2007 вновь заключен договор арены указанного помещения N 432-02. Срок действия договора установлен с 01.01.2008 по 30.12.2008 ( т. 2 л.д. 76-80).

Согласно копии плана и экспликации, составленными Кирово-Чепецким филиалом КОГУП "БТИ" по состоянию на 13.02.2002, площадь торгового зала магазина составляет 92,3 кв.м. (т. 2 л.д. 81-83).

В ходе проведения осмотра (протокол от 28.06.2010 N 168) проверяющими установлено, что по левую сторону от входа в магазин расположена стеклянная витрина, за которой расположено рабочее место кассира. В стеклянной витрине выложены самоклеющая пленка, бордюры, замки, фурнитура к плинтусам. Стеклянная витрина расположена буквой "Г". В помещении отсутствуют перегородки, ко всему товару имеется свободный доступ покупателей (т. 4 л.д. 25-28).

Из протокола осмотра от 28.06.2010 N 168 следует, что замер площади торгового зала самостоятельно налоговым органом не производился.

В ходе проверки проведены допросы свидетелей - продавцов магазина: Барминой Н.Н. (протокол допроса от 30.06.2010 N 176), Северюхиной Е.В. (протокол допроса от 30.06.2010 N 177), Кассихиной М.В. ( протокол допроса от 28.06.2010 N 170), Пойловой Н.С. (протокол допроса от 01.07.2010 N 178), которые пояснили, что размер торговой площади не знают, по представленной экспликации торговая площадь была до окончания стеклянной витрины, где повешена занавеска, торговая площадь магазина не изменялась, ремонт в магазине не проводился, перегородки в магазине не устанавливались, ко всему товару в магазине имеется свободный доступ (т. 4 л.д. 38-57).

В материалах дела имеются копия инвентаризационного плана и экспликация, составленная Кирово-Чепецким отделением филиала ФГУП "Ростехинвентаризация" по состоянию на 02.11.2005 (т. 4 л.д. 10-14), которая была представлена в налоговый орган с письмом от 29.06.2010 (т.4 л.д. 9), а также копия инвентаризационного плана и экспликация по магазину "Комфорт", составленная Кирово-Чепецким отделением филиала ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" по состоянию на 29.06.2011 (т.10 л.д. 42-43). Согласно указанным документам площадь торгового зала составляет 58,3 кв.м.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции был произведен допрос свидетелей (т. 11 л.д. 65-72).

Так бухгалтер заявителя Сатеева Т.А. пояснила, что ее рабочее место находится в магазине "Комфорт". По представленной ей судом экспликации магазина указала, что помещение сверху отгорожено серой шторкой, за ней торговля не ведется. Ниша снизу на экспликации отгорожена стойкой с обоями. Помещение справа на экспликации отгорожено занавеской, которая повешена в 2010 году, ранее это помещение использовалось как склад, там хранилась плитка потолочная в больших коробках.

Свидетель Бармина Н.Н., работавшая продавцом в магазине в 2007-2008 годах, по представленной ей судом экспликации помещения указала, что ниша за витриной отгорожена стойкой с обоями, покупатели прохода туда не имели. Показала, что помещение на экспликации сверху было отгорожено шторкой темного цвета, там хранился товар. Еще товар хранился в кабинете, под стеллажами, справа в отсеке, там хранились коробки с потолочной плиткой, плинтуса, висели устаревшие люстры и обои. К ним прохода покупателей не было.

Свидетель Северюхина Е.В., работающая в магазине "Комфорт" с середины 2008 года продавцом-консультантом, по представленной ей судом экспликации помещения указала, что товар хранился за шторками в 2 местах, справа товар отгорожен коробками с плиткой. В места хранения товара доступа покупателям не было.

Свидетель Пушкарева М.В. (до замужества Кассихина), работавшая в магазине в 2007 и 2008 годах продавцом, по представленной ей судом экспликации помещения указала, что торговля не велась в отсеке справа и сверху по экспликации, где были коробки с плиткой. Ниша загорожена стойкой с обоями ("горкой"), туда прохода покупателям не было. Продавцы отодвигали стойку и проходили туда.

Судом первой инстанции установлено, что при расчете фактически используемой предпринимателем площади торгового зала налоговым органом не учтены помещения, не используемые заявителем при осуществлении розничной торговли.

Поскольку в силу статьи 346.27 Налогового кодекса РФ площадь подсобных и административно-бытовых помещений не относится к площади торгового зала, то суд пришел к обоснованному выводу о незаконном отнесении инспекцией к физическому показателю торговой площади 65,8 кв.м.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, согласно которой часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик вправе представить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета.

Указанная позиция изложена в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым согласно части 1 статьи 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а в силу статьи 59 этого Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Учитывая изложенное, суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного суд первой инстанции правильно исходил из того, что в рассматриваемом случае непредставление налогоплательщиком технического паспорта и экспликации по результатам вторичной инвентаризации в налоговые органы не может являться основанием для непринятия представленных документов в качестве доказательств в ходе судебного разбирательства и для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав и оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о неправомерности начисления налогоплательщику ЕНВД в оспариваемых суммах, поскольку налоговым органом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано, что площадь торгового зала в спорный период использовалась предпринимателем в размере 65,8 кв.м.

Апелляционная жалоба Инспекции в указанной части удовлетворению не подлежит.

Магазин "Ковролин".

Проверкой установлено необоснованное применение индивидуальным предпринимателем специального налогового режима ЕНВД в магазине "Ковролин" с площадью торгового зала более 150 кв.м, в связи с чем налогоплательщику начислены налоги по общепринятой системе за 2007 год: НДС в размере 1 744 727 рублей 73 копеек (в том числе 177 665 рублей 83 копеек - в связи с превышением выручки 2 млн. рублей в период освобождения от обязанностей налогоплательщика), НДФЛ в размере 230 505 рублей 33 копейки, ЕСН в размере 23 462 рубля 36 копеек и единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2008 год в размере 972 990 рублей, штрафные санкции и пени в соответствующих суммах.

Как следует из материалов дела, 20.12.2006 между заявителем (Арендатор) и Савиным Н.А. (Арендодатель) заключен договор субаренды N 68 (т. 2 л.д. 66-67), согласно которому Арендодатель передает Арендатору во временное возмездное пользование нежилое помещение в здании магазина N 36, расположенное по адресу: г.Кирово-Чепецк, ул.60 лет Октября, д.15 общей площадью 219,5 кв.м, в том числе: торговая площадь (помещение N 22) - 155,8 кв.м, подсобная площадь (помещения N 21,24,25) - 47,6 кв.м, административно-бытовая площадь (помещения N 15,16 и 23) - 16,1 кв.м (пункт 1.1 договора).

01.03.2008 между заявителем и ООО "Фидес" заключен договор аренды N 5 (т. 3 л.д. 138-141) помещения общей площадью 219,5 кв.м, в том числе торговая площадь составляет 155,8 кв.м, подсобная - 47,6 кв.м, административно-бытовая - 16,1 кв.м (пункт 1.1 договора).

21.12.2006, 31.12.2007, 01.03.2008 между индивидуальным предпринимателем и ООО "АКВА" (руководитель Береснев А.А.) заключены договора субаренды части торгового зала площадью 42 кв.м. (т. 3 л.д. 143, 145, 147).

Одновременно с этими договорами между сторонами заключались договора на ответственное хранение материальных ценностей, согласно которым заявитель передает на ответственное хранение ООО "АКВА" материальные ценности (линолеум и другой рулонный материал), не участвующие в процессе розничной торговли (т. 3 л.д. 144, 146, 148).

Проверкой установлено, что в нарушение пункта 3.2.14 договора помещение торгового зала площадью 42 кв.м передано заявителем ООО "АКВА" по договорам субаренды от 21.12.2006 без согласия собственника.

Как пояснил в судебном заседании заявитель (протокол судебного заседания от 18.03.2011), фактически товар находился в указанном помещении, но документация не оформлялась.

Согласно копии плана и экспликации, составленными Кирово-Чепецким филиалом КОГУП "БТИ" по состоянию на 11.03.2002, площадь торгового зала магазина составляет 155,8 кв.м. (т. 2 л.д. 63-65)

На данной экспликации всю площадь магазина индивидуальный предприниматель самостоятельно поделил на зоны: "А" - площадь 45.кв.м - торговый зал (обслуживание розничных покупателей); "В" - площадь 10 кв.м - торговый зал (касса); "Б" - площадь 10 кв.м - обслуживание оптовых покупателей; "Г" - площадь 42 кв.м - складское оборудование для отрезных материалов; "Д" - площадь 42 кв.м - складское оборудование (ответственное хранение ООО АКВА"; "Е" - кабинет; "Ж" и "З" - бытовые помещения; "И" - склад неотрезных материалов и утвердил 01.01.2007 (т. 2 л.д. 69).

В ходе проведения осмотра (протокол от 28.06.2010 N 169) проверяющими установлено, что по левую сторону от входа в магазин расположена стеклянная витрина с рабочим местом кассира. В стеклянной витрине выложен товар. Позади стеклянной витрины на стене расположен товар. По окончании стеклянной витрины вдоль окон представлены напольные плинтуса, стеновые панели. На левой стороне от входа в магазин расположен товар. Посередине, а также по периметру торгового зала расположены железные стойки, на которых висят рулоны с ценниками. Справа от входа вдоль стены расположены железные стойки с коврами и ковровыми покрытиями. Посередине торгового зала натянута веревка, на которой имеется объявление "на территорию склада не входить" (т. 4 л.д. 29-32).

Заявитель пояснил, что данное объявление появилось в 2010 году. В помещении отсутствуют перегородки, ко всему товару имеется свободный доступ покупателей. На отгороженной веревкой территории магазина расположен товар, на котором имеются ценники, на них указано "Ковролин", наименование товара и его цена.

Из протокола осмотра от 28.06.2010 N 169 следует, что замер площади торгового зала самостоятельно налоговым органом не производился.

Из протокола допроса Сатеевой Т.А. от 28.06.2010 N 171 следует, что она не знает, сколько составляет площадь торгового зала. В 2007-2008 годах перепланировки в магазине не было, перегородки не устанавливались. По представленной экспликации магазина "Ковролин" пояснила, что на всей территории торгового зала располагался товар и к нему имелся свободный доступ покупателей, но точно сказать не может. Склад согласно экспликации в магазине располагается в конце торгового зала и отделяется стеной (т. 4 л.д. 33-37).

Согласно копии инвентаризационного плана и экспликации, составленными Кирово-Чепецким отделением филиала ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" по состоянию на 29.06.2010, площадь торгового зала составляет 149 кв.м. (т. 2 л.д. 70-71).

Судом первой инстанции установлено, что в помещении магазина "Ковролин" в проверяемом периоде находилась и находится по состоянию на 29.06.2010 электрощитовая площадью 1,9 кв.м. Данный факт не оспаривается налоговым органом и подтверждается показаниями свидетеля Сатеевой Т.А. (протокол допроса от 28.06.2010 N 171), показаниями Береснева А.А. (протокол допроса от 29.06.2010) о том, что перепланировок в магазине не было, а также копиями инвентаризационного плана и экспликации, составленными Кирово-Чепецким отделением филиала ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" по состоянию на 29.06.2010, где помещение электрощитовой выделено в помещение под N 3 площадью 1,9 кв.м.

Письмом от 06.10.2010 N 800-2-16 Отдел государственного пожарного надзора Кирово-Чепецкого района сообщил, что согласно пункта 60 "Правил пожарной безопасности в Российской Федерации" (ППБ 01-03) при эксплуатации действующих электроустановок запрещается размещать (складировать) у электрощитов, электродвигателей и пусковой аппаратуры горючие (в том числе легковоспламеняющиеся) вещества и материалы (т. 10 л.д. 41).

Из представленного сертификата пожарной безопасности от 13.03.2008 усматривается, что реализуемый линолеум относится к сильногорючей группе (т. 10 л.д. 69).

Кроме того, в материалы дела Бересневым А.А. представлены фотоснимки отопительной системы магазина "Ковролин" от 12.01.2011 - трубы по периметру магазина, радиаторы, расположенные вдоль стен; рабочая документация "Отопление" магазина, разработанная ООО научно-технической проектной организацией "Контракт", согласно которым трубы расположены на расстоянии 15 см от стены здания, протяженность стен, занятых отопительными приборами, составляет 26 м. Таким образом, площадь помещения, занятая системой отопления, составляет 3,9 кв.м. (т. 10 л.д. 38-39, 47-68).

Следовательно, в силу статьи 346.27 НК РФ площадь, занятая системой отопления не должна учитываться при определении площади торгового зала, поскольку указанная площадь непосредственно не используется налогоплательщиком для осуществления розничной торговли. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод Инспекции о том, что представленные фотоснимки не могут являться допустимыми доказательствами по делу, поскольку они оценены судом в совокупности с иными доказательствами по делу по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не противоречат им.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом налогового органа о том, что площадь электрощитовой выделена из площади торгового зала и обособленно отделена. Таким образом, площадь торгового зала составляет 147,1 кв.м. (149,0 + 2,0 - 3,9).

Поскольку доначисление ЕНВД по магазину "Ковролин" налоговым органом не произведено, данная ошибка суда первой инстанции не привела к принятию неправильного решения.

Судом первой инстанции установлено, что границы помещения торгового зала не изменились, а уменьшение площади с 155,8 кв.м до 149 кв.м объясняется тем, что измерения, выполненные в 2010 году, произведены лазерной рулеткой и являются более точными по сравнению с первичными измерениями, произведенными обычной рулеткой.

Согласно справки Кирово-Чепецкого филиала ФГУП "БТИ" от 20.01.2010 N 1 погрешность, возникающая при повторных измерениях для помещений площадью от 100 кв.м. до 300 кв.м. составляет 2,5 - 4,0 кв.м. (т. 10 л.д. 40).

В нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не представил доказательств факта использования предпринимателем в магазине "Ковролин" площади торгового зала более 150 кв.м.

Апелляционная жалоба Инспекции в указанной части удовлетворению не подлежит.

НДФЛ и ЕСН.

Как следует из материалов дела, Предприниматель в проверяемом периоде осуществлял наряду с деятельностью по розничной торговле, подлежащей обложению ЕНВД, деятельность по оптовой торговле, подлежащей налогообложению в 2007 году по общепринятой системе налогообложения.

Проверкой установлено, что индивидуальным предпринимателем книга учета доходов и расходов велась только в отношении операций по оптовой торговле, где отражено приобретение и реализация только одного товара - линолеума.

В связи с тем, что в ходе выездной налоговой проверки Предприниматель не представил налоговому органу первичные бухгалтерские документы и регистры бухгалтерского учета, вследствие чего правильность исчисления налогов предпринимателем проверена налоговым органом на основании представленных поставщиками (ООО "Лаверна-Самара" и ООО "НЭКС ТРЕЙДИНГ") и покупателями предпринимателя документов.

Согласно ответам покупателей Бересневым А.А. получен доход от реализации штор, портьер, ниток, лент, часов, сумок, линолеума, клея, плитки, уголков на общую сумму 1 922 715 рублей 81 копейка. На основании чего налоговым органом сделан вывод, что расходы, непосредственно связанные с извлечением доходов от оптовой торговли (линолеума), подтверждены на сумму 270 066 рублей 50 копеек, в связи с чем, Бересневу А.А. начислен НДФЛ за 2007 год в размере 198 126 рублей 03 копейки, ЕСН за 2007 год в размере 59 560 рублей 93 копейки, штрафные санкции и пени.

Остальная часть расходов, подтвержденная оптовыми покупателями, но не относящаяся к представленным заявителем 14 счетам-фактурам поставщиков ООО "Лаверна-Самара" и ООО "НЭКС ТРЕЙДИНГ, налоговым органом отнесена к розничной торговле товарами.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что не согласен с выводом суда первой инстанции об обоснованности расходов по приобретению линолеума шириной 4 метра и клея А ПВХ, поскольку Предпринимателем не доказана дальнейшая реализация указанного товара.

Из материалов дела усматривается, что в подтверждение произведенных расходов на приобретение спорного товара Предпринимателем представлены счета-фактуры ООО "Лаверна-Самара" (т. 5 л.д. 108-121).

Оплата счетов-фактур произведена путем перечисления денежных средств на счет поставщика и не оспаривается налоговым органом.

В ходе рассмотрения дела в суде Береснев А.А. пояснил, что в связи с отсутствием у производителей линолеума Оптима Мессина шириной 2 метра и наличием у покупателей спроса на линолеум шириной 2 метра, приходилось его разрезать напололам.

В подтверждении реализации товара Предпринимателем представлены счета-фактуры, накладные, платежные поручения (тома дела 6, 7, 8).

Из представленных документов усматривается, что они содержат подписи сторон, наименование товара, количество, единицу измерения, стоимость, то есть соответствуют требованиям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и подтверждают дальнейшую реализацию спорного товара.

Судом первой инстанции установлено, что реализованный в адрес покупателей линолеум имеет одноименное название, тип, марку, то есть его можно идентифицировать с закупленным линолеумом шириной 4 метра.

Доказательств подтверждающих приобретение Бересневым А.А. линолеума Оптима Мессина шириной 2 метра налоговым органом в материалы дела не представлено.

Также налоговым органом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что клей типа А ПВХ не является клеем холодной сварки, как и доказательств того, что клей холодной сварки приобретался заявителем, но реализован в меньшем количестве.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение Инспекции от 24.09.2010 N 12-23/17848 в части непринятия расходов по приобретению налогоплательщиком линолеума шириной 4 метра и клея типа А ПВХ.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод Инспекции о том, что требования Предпринимателя о признании незаконным доначисления НДС в сумме 177 665 рублей 83 копеек должны быть оставлены судом без рассмотрения, поскольку не обжалованы налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 138 Налогового кодекса РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе: оставить решение налогового органа без изменения, отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение либо отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу (пункт 2 статьи 140 Налогового кодекса РФ).

Как следует из материалов дела, доначисление НДС в сумме 177 665 рублей 83 копеек, произведено налоговым органов в связи с необоснованным применением Предпринимателем специального налогового режима ЕНВД в магазине "Ковролин". Материалами дела подтверждается, что в указанной части налогоплательщик обжаловал в вышестоящий налоговый орган решение Инспекции от 24.09.2010 N 12-23/178482 (т. 1 л.д. 118-121).

Судом апелляционной инстанции установлено, что Предпринимателем была подана апелляционная жалоба, в которой налогоплательщик просил вышестоящий налоговый орган отменить решение Инспекции от 24.09.2010 N 12-23/17848 полностью, что свидетельствует о соблюдении налогоплательщиком досудебного порядка, в связи с чем, у суда первой инстанции оснований для оставления заявленных требований без рассмотрения в соответствии с пунктом 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имелось.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Инспекции удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции от 28.04.2011 принято с соблюдением норм материального права, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела документам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. На основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины, в связи с чем, госпошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кировской области от 28.04.2011 по делу N А28-11764/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

М.В. Немчанинова

Судьи

Г.Г. Ившина Л.И. Черных