Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10 октября 2014 г. N Ф01-4134/14 по делу N А82-17825/2011

Нижний Новгород

10 октября 2014 г.

Дело N А82-17825/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08.10.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.10.2014.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.

при участии представителей

от заявителя: Царевой В.В. (доверенность от 01.05.2014 N 0001юр/423-14), Шанина С.В. (доверенность от 07.07.2014 N 0001юр/494-14),

от заинтересованного лица: Завьялова М.Ф. (доверенность от 03.03.2014)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области на решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.03.2014, принятое судьей Глызиной А.В., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.06.2014, принятое судьями Ившиной Г.Г., Буториной Г.Г., Кононовым П.И., по делу N А82-17825/2011

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" (ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании незаконным и об отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

третье лицо - Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области,

и у с т а н о в и л :

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - Общество, ОАО "ТГК-2") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 15.11.2011 о наложении штрафа по делу N 03-07/138-11 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 38 530 480 рублей.

Решением суда от 11.07.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 28.09.2012 решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.02.2013 указанные судебные акты отменены; дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.03.2014 оспариваемое постановление Управления было признано незаконным и изменено в части размера административной ответственности, административный штраф установлен в размере 3 000 000 рублей. В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 10.06.2014 решение изменено, его резолютивная часть изложена в следующей редакции: признать незаконным и изменить оспариваемое постановление в части размера административной ответственности, установив административный штраф в размере 650 000 рублей. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (далее - Департамент).

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в части удовлетворения требования Общества.

По мнению заявителя, суд апелляционной инстанции неправильно применил нормы Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" и Федерального закона N 147-ФЗ от 17.08.1995 "О естественных монополиях" и пришел к неверному выводу о том, что деятельность, осуществляемая ОАО "ТГК-2", не относится к сфере деятельности субъектов естественной монополии. Управление считает, что суды необоснованно снизили размер административного штрафа.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

ОАО "ТГК-2" в отзыве и его представители в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Департамент отзыв на кассационную жалобу не представил; надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителя не направил.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОАО "ТГК-2" является теплоснабжающей организацией, осуществляющей продажу потребителям произведенной тепловой энергии (мощности) и теплоносителя.

Общество (энергоснабжающая организация) и ООО "Альтаир-Строй" (абонент) 01.11.2010 заключили соглашение N 1667 о поставке тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, предметом которого является поставка абоненту тепловой энергии для проведения пусконаладочных работ на его объекте - в двухэтажном здании бильярдной с инженерными коммуникациями по адресу: г. Ярославль, Ленинградский пр-т, у дома N 85 (точка поставки - точка врезки в транзитную теплотрассу в техподполье дома N 91 по Ленинградскому пр-ту).

Согласно пункту 11 соглашения оно вступает в силу с момента подписания, условия соглашения применяются к отношениям сторон, возникшим с 02.11.2010 по 12.11.2010. Пунктом 12 предусмотрена возможность пролонгации соглашения.

С 13.11.2010 до 16.11.2010 между сторонами фактически не существовало договорных отношений, ООО "Альтаир-Строй" не обращалось в ОАО "ТГК-2" с заявлением о пролонгации соглашения в порядке, предусмотренном пунктом 12.

Стороны 16.11.2010 заключили дополнительное соглашение к соглашению от 01.11.2010 N 1667, в котором стороны договорились возобновить действие названного соглашения о поставке тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде на период с 16.11.2010 по 19.01.2011.

В пункте 4 дополнительного соглашения стороны определили, что расчетным периодом является календарный месяц. Абонент обязан самостоятельно до 18-го числа текущего месяца произвести промежуточный платеж в размере 35 процентов от общей суммы месячной договорной величины потребления; до последнего числа текущего месяца произвести промежуточный платеж в размере 50 процентов от общей суммы месячной договорной величины теплопотребления; до 10-го числа месяца, следующего за расчетным, произвести окончательный расчет за фактически потребленную в расчетном периоде тепловую энергию и теплоноситель с учетом средств, ранее внесенных абонентом в качестве платы за тепловую энергию в расчетном периоде.

Общество выставило ООО "Альтаир-Строй" счет-фактуру от 30.11.2010 N 1000/22246 на сумму 46 531 рубль 90 копеек.

ООО "Альтаир-Строй" через кассу ОАО "ТГК-2" 01.11.2010 внесло платеж в сумме 23 325 рублей 27 копеек, 16.11.2010 - платеж в сумме 7 543 рублей 63 копеек.

Общество 07.12.2012 направило ООО "Альтаир-Строй" предупреждение N 1000-10/13262 о наличии задолженности в размере 15 663 рублей и необходимости погасить имеющуюся задолженность в срок до 10.12.2010. Также ОАО "ТГК-2" предупредило о возможном ограничении подачи тепловой энергии в случае неуплаты долга.

Общество письмом от 10.12.2010 N 1000-10/13488 уведомило ООО "Альтаир-Строй" о необходимости самостоятельно снизить с 15.12.2010 потребление тепловой энергии на 50 процентов в связи с наличием задолженности по состоянию на 10.12.2010 в сумме 15 663 рублей. В случае отсутствия самостоятельного ограничения Общество уведомило ООО "Альтаир-Строй" об ограничении подачи тепловой энергии на нужды отопления на 50 процентов с 15.12.2010 после 14-00.

Как следует из заявления ООО "Альтаир-Строй" и установлено судами, данное ограничение Обществом фактически не введено.

Письмом от 24.12.2010 N 1000-10/13488 ОАО "ТГК-2" уведомило ООО "Альтаир-Строй" о прекращении поставки тепловой энергии с 10.00 28.12.2010 в связи с наличием задолженности в сумме 15 663 рублей и нарушением условий оплаты текущего теплопотребления за декабрь 2010 года.

ООО "Альтаир-Строй" 27.12.2010 внесло в кассу ОАО "ТГК-2" 15 663 рублей.

Поставка тепловой энергии ООО "Альтаир-Строй" 28.12.2010 была прекращена. Абонентом составлен акт о констатации отключения тепловой энергии в виде горячей воды, акт о проведении слива воды из всей теплосистемы 2-этажного здания бильярдной, а также теплотрассы. 16.02.2011 составлен акт N 1 о последствиях отключения системы отопления.

ООО "Альтаир-Строй" указывает, что ему был причинен ущерб, связанный с температурным повреждением внутренних сетей здания (разорвало трубы). Указанный ущерб ОАО "ТГК-2" не признало, действий, направленных на его возмещение, не совершило.

Посчитав, что действия Общества по необоснованному прекращению подачи тепловой энергии являются незаконными, ООО "Альтаир-Строй" обратилось с соответствующим заявлением в Управление.

Решением Управления от 31.05.2011 по делу N 03-03/23-11 ОАО "ТГК-2" было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции. В качестве недопустимых антимонопольным органом были квалифицированы действия по прекращению Обществом 28.12.2010 поставки тепловой энергии в адрес ООО "Альтаир-Строй" на объект - двухэтажное здание бильярдной по адресу: г. Ярославль, Ленинградский проспект, д. 85, а также последующее бездействие, выразившееся в невозобновлении поставки ресурса на данный объект, чем были нарушены права и законные интересы ООО "Альтаир-строй".

ОАО "ТГК-2" было выдано обязательное для исполнения предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства от 31.05.2011.

Указанное решение и предписание антимонопольного органа были оспорены Обществом в Арбитражном суде Ярославской области. В ходе рассмотрения судом указанного дела Общество изменило предмет спора и отказалось от оспаривания решения антимонопольного органа. Спор в данной части судом по существу рассмотрен не был, производство по делу в данной части судом было прекращено. По результатам рассмотрения дела N А82-6221/2011 вынесено решение от 16.12.2011, из которого следует что, в связи с отказом Общества от требований в указанной части, суд исходил из законности и обоснованности решения Управления. Требование ОАО "ТГК-2" о признании недействительным предписания антимонопольного органа по делу N 03-03/23-11 от 31.05.2011 судом было удовлетворено. Решение суда по делу N А82-6221/2011 вступило в законную силу.

По результатам административного расследования, проведенного на основании определения Управления от 01.11.2011 о возбуждении дела N 03-07/138-11 и решения от 31.05.2011 по делу N 03-03/23-11, в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении от 07.11.2011, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Заместитель руководителя Управления Балабаев С.А., рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении, вынес в отношении ОАО "ТГК-2" постановление о наложении штрафа от 15.11.2011 по делу N 03-07/138-11 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 38 530 480 рублей.

ОАО "ТГК-2" не согласилось с вынесенным постановлением и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции установил наличие в действиях Общества состава вменяемого правонарушения, не усмотрел процессуальных нарушений со стороны Управления при рассмотрении дела и оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным, вместе с тем суд учел правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 17.01.2013 N 1-П и счел возможным снизить размер назначенного Обществу штрафа, в связи с чем признал незаконным и изменил постановление антимонопольного органа в части размера административной ответственности, установив административный штраф в размере 3 000 000 рублей; в удовлетворении остальной части заявленного требования отказал.

Руководствуясь частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 2 статьи 1.7, частью 2 статьи 2.1, статьей 14.31 КоАП РФ, статьями 539, 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), статьями 2, 22 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", частью 1 статьи 4 Федерального закона N 147-ФЗ от 17.08.1995 "О естественных монополиях", Порядком прекращения или ограничения подачи электрической энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1, Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд апелляционной инстанции пришел к выводам о том, что Управление не доказало факт осуществления Обществом деятельности по передаче тепловой энергии и о необходимости применения части 2 статьи 1.7 КоАП РФ; апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции, установив размер административного штрафа, назначенного Обществу в размере 650 000 рублей.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

По общему правилу арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы (часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Факт совершения правонарушения и порядок исчисления размера штрафа лица, участвующие в деле, не оспаривают.

Управление не согласно с тем, что суды снизили размер назначенного административного штрафа и с выводом суда апелляционной инстанции о том, что Общество не является субъектом монополии.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент рассматриваемых отношений) предусматривалась административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Нарушения данного запрета выявлены Управлением в действиях по прекращению Обществом 28.12.2010 поставки тепловой энергии в адрес ООО "Альтаир-Строй" на объект - двухэтажное здание бильярдной по адресу: г. Ярославль, Ленинградский проспект, д. 85, а также последующем бездействии по возобновлению поставки ресурса на данный объект.

Суды установили, что приказом Управления от 25.12.2007 N 131 ОАО "ТГК-2" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в географических границах города Ярославля в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона N 147-ФЗ от 17.08.1995 "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Производство тепловой энергии к таким видам деятельности не относится.

В силу пунктов 11, 12, 16 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей);

- передача тепловой энергии, теплоносителя - совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя;

- теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей).

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

Таким образом, потребителем услуги по передаче тепловой энергии является теплоснабжающая организация.

Апелляционной суд установил, что Обществу установлен тариф на производство тепловой энергии, тариф на передачу тепловой энергии Обществу не устанавлен; соглашением N 1667 с ООО "Альтаир-Строй" предусмотрено, что действует тариф на тепловую энергию на 2010 год для потребителей, оплачивающих производство и передачу тепловой энергии, отпущенной из тепловых сетей Общества через тепловые сети МУП "Яргорэнергосбыт", и пришел к выводу о том, что факт осуществления Обществом совокупности связанных действий, обеспечивающих прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя, Управлением не доказан.

Суд указал, что тот факт, что в составе тарифов, утвержденных для Общества в рассматриваемый период, в любом случае содержатся необходимые расходные составляющие - по содержанию тепловых сетей, по транспортировке тепловой энергии и на потери тепловой энергии при ее движении по сетям, оплачиваемые, в конечном итоге, потребителями, само по себе не свидетельствует об осуществлении Обществом деятельности по передаче тепловой энергии. В деле не имеется доказательств осуществления Обществом единой деятельности по поставке и передаче тепловой энергии с установлением тарифа, включающего, в том числе, и тариф на услугу по передаче тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 18 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя является самостоятельным, регулируемым видом деятельности по отношению к реализации тепловой энергии.

В силу пункта 6 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, организации, осуществляющие регулируемую деятельность, обязаны вести раздельный учет по регулируемым видам деятельности, в том числе по производству и передаче тепловой энергии (мощности).

Доказательств осуществления ОАО "ТГК-2" такого учета расходов отдельно по производству и передаче тепловой энергии, а также наличия выручки от оказания услуг по передаче тепловой энергии, в деле не имеется.

Как следует из пояснений Общества, оно осуществляет производство тепловой энергии и ее доставку по магистральным сетям до точки передачи МУП "Яргорэнергосбыт"; доставка товара (теплоносителя) от тепловых источников предприятия по собственным сетям до места передачи покупателю (до границы балансовой принадлежности) обусловлена спецификой товара (энергии) и технологического процесса. Доказательств, опровергающих приведенные доводы Общества, антимонопольный орган в материалы дела не представил. В деле не имеется доказательств принадлежности разводящих сетей Обществу и МУП "Яргорэнергосбыт" пересекающимся образом, факт поступления тепловой энергии после ее передачи Обществом в сети МУП "Яргорэнергосбыт" снова в тепловые сети Общества документально не подтвержден. Согласно имеющимся в материалах дела схеме и акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон к соглашению от 27.10.2010 N 1667 на объект ООО "Альтаир-Строй" тепловая энергия поступает по транзитным сетям МУП "Яргорэнергосбыт" (от наружной стены т/к Ж-21/3 до наружной стены дома 91 по Ленинградскому проспекту, транзит по техподполью данного дома). Утверждение Общества, что по магистральным сетям тепловая энергия выходит с источника теплоты, а разводящие сети, которые позволили бы осуществлять деятельность по передаче тепловой энергии, Обществу не принадлежат, документально не опровергнуты.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении N 6332/12 от 11.12.2012, возложение некоторых функций сетевой организации на производителя электроэнергии не влечет смену вида деятельности производителя электроэнергии (по производству и продаже электроэнергии на ее передачу).

При таких обстоятельствах ссылки антимонопольного органа на заполнение Обществом и представление в Департамент заявления и форм, предусмотренных Приложением N 1 к Приказу ФСТ РФ от 06.08.2004 N 20-э/2, в том числе форм П.1.19.2 и П.1.24.1, не свидетельствует о том, что для Общества были установлены тарифы на передачу тепловой энергии. Данное обстоятельство также отражено в объяснениях Департамента от 17.01.2014. Иное должен был доказать антимонопольным орган при вынесении постановления.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Управление не доказало факт осуществления Обществом деятельности по передаче тепловой энергии, что позволило бы для расчета административного штрафа квалифицировать противоправное деяние заявителя по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ (в измененной редакции).

Следовательно, апелляционный суд на основании части 2 статьи 1.7 КоАП РФ правомерно признал незаконным и изменил оспариваемое постановление Управления в части назначения наказания в виде штрафа в размере, превышающем 650 000 рублей.

Оснований для отмены судебных актов в оспариваемой части не имеется.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку исследованных судами доказательств и установленных обстоятельств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.03.2014 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.06.2014 по делу N А82-17825/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева