Возмещение упущенной выгоды при нарушении договорных обязательств: процессуальный аспект (Е.В. Позднышева, "Адвокат", N 4, апрель 2004 г.)

Возмещение упущенной выгоды при нарушении договорных обязательств:
процессуальный аспект

Развитие рыночной экономики, провозглашение неприкосновенности собственности, свободы договора, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав и, главное, обеспечения восстановления нарушенных прав и их судебной защиты обусловили чрезвычайное повышение роли возмещения упущенной выгоды. Тем не менее суды не слишком охотно внедряют новые веяния в свою практику. Спорные моменты, связанные с взысканием упущенной выгоды, комментирует Е.В. Позднышева.

Возможность возмещения упущенной выгоды способствует налаживанию прочных экономических связей, соблюдению договорной дисциплины хозяйствующими субъектами, стимулирует их к реальному и надлежащему исполнению обязательств по договору и обеспечивает восстановление имущественного положения кредитора, которое у него было бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его права не были нарушены неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору должником, т.е. снижает риски предпринимательской деятельности кредитора.

Однако изучение арбитражной практики последних лет выявило тенденцию к тому, что в большинстве случаев хозяйствующие субъекты при нарушении договора контрагентом ограничиваются взысканием с него или неустойки, установленной в договоре, или процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке, установленном ст.395 ГК РФ. Не вызывает сомнений тот факт, что действующее законодательство России, как и законодательство зарубежных стран, определяет понятие "упущенной выгоды" через оценочные категории ("которые получила бы", "при обычных условиях гражданского оборота" и т.д.), а это предполагает наличие процессуального аспекта данной правовой категории. Между тем довольно разнообразная судебная практика свидетельствует, что в подавляющем большинстве суды общей юрисдикции и арбитражные суды отказывают в удовлетворении исковых требований о взыскании упущенной выгоды, мотивируя свое решение их недоказанностью (в частности, недоказанностью реальной возможности получения истцом упущенной выгоды, ее размера и т.п.). Так, постановлением ФАС Московского округа от 11 ноября 2002 г. N КА-А40/7440-02 было отменено решение суда первой инстанции, удовлетворившего требования истца о взыскании упущенной выгоды, поскольку "представленные истцом доказательства (чартерное соглашение N 99-281 от 7 июня 2000 г.) не доказывают наличие у истца упущенной выгоды, так как самолет длительное время находился в нерабочем состоянии, требовал периодического ремонта двигателей и бортоборудования, и неизвестно, способен ли был самолет к выполнению перелетов, предусмотренных соглашением. Истец не представил доказательства, подтверждающие произведения данных ремонтных работ и надлежащего состояния самолета для выполнения условий чартерного соглашения".

Таким образом, помимо разработки теоретических проблем правового регулирования возмещения упущенной выгоды в современных экономических условиях и выявления тенденций развития практики применения указанного гражданско-правового института назрела необходимость проанализировать элементы данного института, с тем чтобы выработать комплексные практические рекомендации, направленные на реальное применение возмещения упущенной выгоды при нарушении договора должником в современных российских условиях. Причем особое внимание следует уделить изучению вопросов возмещения упущенной выгоды в аспекте процессуального права. Это связано с тем, что задача правовой науки состоит, помимо прочего, в выявлении тенденций практики применения возмещения упущенной выгоды для последующего их отражения в нормативно-правовых актах, а кроме того, в выявлении проблем, встречающихся на практике, для установления механизма реализации норм права - ведь эффективность указанного института проявляется именно в реальном возмещении упущенной выгоды для восстановления нарушенных прав кредитора.

В первую очередь, убытки являются экономической категорией, сущность которой в том, что юридическое или физическое лицо несет дополнительные имущественные потери либо не получает доходы по сравнению с затратами и доходами, производимыми и получаемыми при оптимальном развитии хозяйственной деятельности, т.е. при полном и надлежащем исполнении своих обязательств контрагентами.

Помимо экономической сущности и правовой формы упущенной выгоды, есть еще один аспект убытков в целом и упущенной выгоды в частности - это необходимость доказывания, без которого невозможно получить возмещение убытков, в случае если должник не возмещает их в добровольном порядке. Так, Л.А. Лунц рассматривал обязательство возместить убытки как денежное обязательство, сумма которого остается неопределенной (но определимой) до тех пор, пока суд не установит эту сумму в соответствующем решении*(1).

Необходимость доказывания по данной категории дел включает в себя доказывание наличия договорных обязательств и факта нарушения обязательства ответчиком (неисполнение или ненадлежащее исполнение, в том числе просрочка исполнения); реальной возможности получения истцом выгоды и размера упущенной выгоды; наличия причинной связи между нарушением обязательства ответчиком и упущенной выгодой истца; предпринятых истцом для получения выгоды мер и сделанных с этой целью приготовлений; отсутствия вины ответчика в случае, если стороны не осуществляют предпринимательскую деятельность; наличия оснований для освобождения ответчика от обязанности возместить упущенную выгоду и др.

Таким образом, понятие упущенной выгоды представляет собой комплексную категорию, включающую в себя и правовой, и экономический, и процессуальный аспект. Исходя из экономического и процессуального аспекта разрабатываются методики определения и доказывания убытков при различных нарушениях обязательств.

Изучение практики Федерального арбитражного суда Московского округа за 2001-2003 гг. по рассмотрению дел о возмещении убытков, а особенно упущенной выгоды свидетельствует о малочисленности дел указанной категории, причем, как отмечалось ранее, требования кредиторов далеко не всегда удовлетворяются судом. В качестве причины данного явления традиционно называется сложность определения и доказывания размера убытков, в том числе упущенной выгоды, и доказывания причинной связи между возникшими убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

Определение размера убытков - задача, требующая четкой и координированной работы экономического и юридического отделов хозяйствующего субъекта в целях обеспечения надлежащего учета и сбора доказательств на случай, если будет предъявлен иск о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору. Она заключается в сборе и представлении доказательств, расчете размера убытков, в подготовке и предъявлении иска о возмещении упущенной выгоды, ведении дела о возмещении упущенной выгоды при нарушении договорных обязательств в суде и т.д. Однако такую работу по взысканию убытков в суде, которую, как правило, ведут либо юристы организации, либо адвокаты, и уровень организации ее зачастую низкий, чем и объясняется довольно редкое предъявление требований о возмещении убытков.

Задача судебно-арбитражных органов, по мнению Г.К. Матвеева, состоит в том, "чтобы преодолеть трудности, встречающиеся при определении размеров убытка... Их можно преодолеть лишь повышением требований к оформлению исков об убытках всеми доказательственными материалами, подтверждающими действительные размеры убытка... Никаких "непреодолимых препятствий" здесь, конечно, нет. Все зависит от дальнейшего упорядочения наших договорных связей, улучшения методов хозяйствования, усиления имущественной ответственности хозорганов за свою деятельность перед другими хозорганами, от правильной линии в работе арбитражных и судебных органов"*(2).

Решить указанную проблему можно следующим образом. При рассмотрении в суде дела о возмещении убытков процесс распадается на две стадии: решение правовых вопросов, связанных с установлением наличия договорных отношений сторон, условий для возмещения убытков, с определением подлежащих применению норм, и решение экономических вопросов, связанных с определением размера убытков, доказыванием их размера, в том числе упущенной выгоды. Судьи, рассматривающие подобные дела, являются специалистами в области права, их знаний в любом случае недостаточно, чтобы определить экономический механизм возникновения прибыли, учитывая в том числе вопросы налогообложения, и тем более чтобы проверить обоснованность и доказанность расчета упущенной выгоды. Здесь необходимо и знание права, и знание экономики, финансов, бухгалтерского учета. В связи с перечисленными обстоятельствами целесообразно было бы либо передать решение вопросов, связанных с определением размера убытков и его доказыванием, в компетенцию специализированных органов, либо в пределах суда необходимо выделить составы судей, специализирующихся именно на рассмотрении дел о взыскании убытков, в частности упущенной выгоды.

В специализированных органах рассмотрением отнесенных к их компетенции вопросов должны заниматься специалисты в области экономики, финансов, бухучета, например аудиторы как специалисты, владеющие вопросами бухгалтерского учета, налогообложения, расчетных отношений, а кроме того, и вопросами права, либо профессиональные оценщики, получившие соответствующую специализацию.

Следует напомнить, что действующее процессуальное законодательство позволяет привлекать к участию в процессе доказывания как специалистов, так и экспертов, которые могут оказать содействие суду в решении затронутых вопросов.

Размер подлежащей возмещению упущенной выгоды - основополагающий вопрос при взыскании упущенной выгоды в суде, она должна быть реально представляемой как истцом и лицами, участвующими в деле, так и судьями, рассматривающими дело о возмещении упущенной выгоды. При рассмотрении дела суд обязан проверить обоснованность и доказанность представленного истцом расчета, каждой его цифры, и если какая-либо составляющая расчета будет признана судом необоснованной, не подтвержденной надлежащими доказательствами, то в удовлетворении исковых требований истца о взыскании упущенной выгоды судом будет отказано.

Безусловно, можно говорить о том, что упущенная выгода "проявляется" через размер, при этом речь идет о точной цифре упущенной выгоды, т.е. об объективной количественной характеристике упущенной выгоды.

Согласно общепризнанному положению доктрины размер упущенной выгоды определяется исходя не из содержания самого обязательства, характера его нарушения, а из последствий нарушения.

Однако универсальным и наиболее общим способом определения размера упущенной выгоды представляется подход к его определению исходя из средневзвешенного размера прибыли, полученной за предшествующий период деятельности кредитора, с учетом всех объективных и субъективных факторов, влияющих на ее размер в текущем периоде, и отраженной в бухгалтерской документации.

При определении размера упущенной выгоды необходимо пользоваться рядом критериев, установленных для этого действующим законодательством. В первую очередь речь идет об "обычных условиях гражданского оборота"критерий, который установлен законодателем именно для упущенной выгоды. Так, Президиум ВАС РФ в информационном письме от 21 января 2002 г. N 67 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами" в п.10 отметил, что кассационная инстанция, отменяя решение суда первой инстанции, правильно "указала на недостаточно полное исследование судом вопроса о размере подлежащих взысканию убытков. Сумма убытков в виде упущенной выгоды должна быть определена исходя из размера дохода, который мог бы получить истец при нормальном обороте ценных бумаг, т.е. размер упущенной выгоды должен определяться обычными условиями гражданского оборота и реально предпринятыми мерами для ее получения". При использовании данного критерия следует ориентироваться на то, что рынок должен быть стабильным, и на уровне стабильных показателей должна быть рассчитана упущенная выгода.

Кроме того, необходимо учитывать, что из размера упущенной выгоды должны исключаться все суммы, которые кредитор сберег вследствие того, что другая сторона нарушила свои обязательства по договору. Так, ФАС Московского округа в постановлении от 3 марта 2003 г. по делу N КГ-А40/559-03 подтвердил правильность решения суда первой инстанции, указавшего на "неподтверждение истцом понесение им упущенной выгоды по вине ответчика". "Исчисляя размер неполученных доходов, истцу следовало определить достоверность (реальность) тех доходов, которые он предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота. К тому же размер неполученного дохода должен определяться с учетом разумных затрат, которые должен был понести кредитор, если бы обязательство было исполнено".

В соответствии с п.11 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июня 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер упущенной выгоды должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. Это положение направлено в первую очередь на соблюдение принципа компенсационности, а кроме того, на недопустимость обогащения потерпевшей стороны, так как в данном случае оно будет носить характер неосновательного в связи со сбережением определенной денежной суммы без правового основания.

Вместе с тем необходимо помнить, что у кредитора в результате нарушения договора могут возникнуть наряду с убытками сопутствующие им сбережения, о которых шла речь выше, и даже доходы. Если с причиненными убытками связано возникновение какой-либо выгоды для кредитора, то их возмещение определяется разницей между убытками (включая упущенную выгоду) и указанными доходами.

При определении упущенной выгоды в соответствии с п.4 ст.393 ГК РФ учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Упомянутым ранее постановлением ФАС Московского округа по делу N КГ-А40/6976-01 подтверждена правильность постановления суда апелляционной инстанции, отменившего решение суда первой инстанции и отказавшего в удовлетворении требований истца о возмещении упущенной выгоды, исходя из того, "что отсутствуют основания, предусмотренные ст.15 ГК РФ, для взыскания упущенной выгоды. Об этом свидетельствуют материалы дела: Истец не доказал в соответствии со ст.53 АПК РФ, что неполучение дохода объективно связано с правонарушением и доход был реальным. Так, истец не доказал получение ответчиком его разнарядок на отгрузку товара, наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и упущенной выгодой, принятие всех зависящих от него мер, направленных на надлежащее исполнение его обязательств перед ОАО "Пушкино-хлебопродукт".

Подобное требование закона было введено для определения размера упущенной выгоды, в том числе для возможности его снижения, но не для полного отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании упущенной выгоды в случае, если истцом не будет доказано принятие указанных мер и совершение приготовлений. К сожалению, суды нередко именно с этой целью и используют данную норму закона.

В качестве доказательств принятия рассматриваемых мер судебная практика признает, в частности, договоры, заключенные истцом с покупателями, заказчиками, потребителями, в том числе предварительные договоры; получение истцом предложения заключить договор (оферты) или акцепта контрагентами истца его оферты; договоры с третьими лицами на перевозку, хранение товара и т.п. Однако этого не всегда достаточно, и истцу часто требуется представить еще доказательства того, что у него имелись различные ресурсы (технические, трудовые и т.п.) для получения прибыли.

Немало вопросов возникает на практике при использовании различных способов определения размера упущенной выгоды. Так, в соответствии с абз.2 п.2 ст.15 ГК РФ если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Очевидно, что упомянутые доходы не подпадают ни под категорию реального ущерба, ни под разновидность упущенной выгоды. Во-первых, совершенно не факт, что если нарушитель договора получил доходы, то и потерпевшая сторона получила бы их в том же размере, если бы договор не был нарушен другой стороной, причем причинной связи между указанными доходами и убытками (реальным ущербом и упущенной выгодой) может не быть вовсе. В литературе высказывалось мнение, что "данное правило трудно соотнести с принципами договорной ответственности, это противоречит принципу компенсационности. Налицо обогащение потерпевшей стороны... не является ни реальным ущербом, ни упущенной выгодой, отсюда отдельная специфическая форма ответственности, которой присущи карательные штрафные санкции"*(3).

С этой точкой зрения трудно согласиться, так как очевидно, что законодатель в данном случае установил не особую разновидность упущенной выгоды, а лишь способ определения размера упущенной выгоды, возмещения которой может потребовать потерпевшая сторона. Такой способ может быть использован в случае, когда факт причинения и размер упущенной выгоды доказаны, но этот размер меньше доходов, полученных лицом, нарушившим договорные обязательства, тогда объем возмещения может быть увеличен до размера таких доходов.

При применении указанной нормы закона необходимо учитывать положения Гражданского кодекса о неосновательном обогащении, соизмеряя увеличенный размер упущенной выгоды с возможностью неосновательного обогащения потерпевшей стороны, иначе может быть поставлен вопрос о злоупотреблении правом (ст.10). Однако, надо полагать, упомянутый способ исчисления упущенной выгоды не имеет особых перспектив в процессуальном аспекте, который, возможно, не был учтен законодателем.

При рассмотрении дела в суде в случае, когда нарушитель договора не возмещает причиненные кредитору убытки в добровольном порядке, как известно, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. Таким образом, истец в процессе обязан доказать как факт получения указанных доходов должником, так и их размер, причем подтвердить это документально. Применительно к данному случаю обязанность истца выглядит достаточно абсурдно - подтвердить доказательствами доходы неисправной стороны, которая добровольно требования кредитора не удовлетворила. У истца есть право ходатайствовать перед судом об истребовании подтверждающих документов, но с учетом того, что подобные сведения, как правило, составляют коммерческую тайну, суд обоснованно может отказать в удовлетворении подобного ходатайства истца. При такой ситуации истцу доказать факт получения доходов нарушителем договора и их размер на практике будет проблематично, и реальнее будет взыскать упущенную выгоду в ее традиционном понимании. Кроме того, следует уточнить: оба способа исчисления (традиционный и рассмотренный выше) нельзя применять одновременно, т.е. применение одного способа исключает одновременное применение другого.

При определении размера упущенной выгоды большое значение имеют те цены, которые положены в основу расчета. В соответствии с п.3 ст.393 ГК РФ при определении убытков во внимание принимаются цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения. Кроме того, стороны в договоре могут предусмотреть иной порядок расчета в части цен, используемых при определении размера подлежащего возмещению убытка. Указанная норма обеспечивает соблюдение принципа компенсационности и принципа полного возмещения убытков, позволяя истцу получить возмещение причиненных убытков с учетом инфляционных процессов, ведь, как известно, инфляция - это "нормальное" и достаточно частое явление в мировой экономике, стимулирующее развитие экономики в целом и отдельных хозяйствующих субъектов в частности.

В связи со сказанным следует обратить внимание на то, что при возмещении упущенной выгоды сторона получает от договора все, на что она рассчитывала при заключении договора, учитывая и инфляционные процессы. Таким образом, возмещение упущенной выгоды фактически устраняет последствия, вызванные инфляционными процессами.

Необходимо помнить, что расчет упущенной выгоды должен быть основан на результатах анализа производственно-финансовой деятельности хозяйствующего субъекта. Исходные данные, положенные в основу расчета размера упущенной выгоды, должны быть подтверждены как первичными документами (калькуляция запланированной себестоимости и конечной себестоимости, прейскурант и т.п.), так и производными от них (например, справки, выписки и т.п.).

Истец, подавая в суд иск о возмещении упущенной выгоды при нарушении договорных обязательств, должен быть уверен в том, что у него имеется правовая позиция по делу и его исковые требования подлежат удовлетворению. Иначе подача иска, оплачиваемого государственной пошлиной исходя из цены иска (размера исковых требований), лишается всякой логики в связи с бессмысленностью финансовых, временных и трудовых затрат.

В данном случае решающее значение имеет определение предмета доказывания, средств доказывания и распределение бремени доказывания по делам о взыскании упущенной выгоды, и главную роль здесь играет юрист, ведущий дело. Определив предмет доказывания, он должен произвести подбор и оценку имеющихся доказательств с точки зрения их соответствия требованиям, предъявляемым к доказательствам процессуальным законодательством, а именно относимости и допустимости, достоверности и достаточности. В отношении бремени доказывания Гражданский процессуальный кодекс РФ и Арбитражный кодекс РФ содержат норму, в соответствии с которой каждая из сторон должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. Иногда законодательство прямо устанавливает обязанность стороны доказать определенные обстоятельства, например п.2 ст.401 ГК РФ возлагает бремя доказывания отсутствия вины на лицо, нарушившее обязательство.

Кроме того, истцу, являющемуся надлежащей стороной по делу, необходимо учесть также некоторые процессуальные аспекты - отсутствие факта пропуска срока исковой давности; отсутствие процессуальных препятствий (соблюдение претензионного порядка разрешения спора, соответствие формы и содержания искового заявления и перечня документов, прилагаемых к исковому заявлению, требованиям процессуального законодательства и другие).

В заключение следует еще раз подчеркнуть, что, вступая в договорные отношения, их участники рассчитывают на получение в результате исполнения договорных обязательств прибыли, которой они лишаются при нарушении договора контрагентом. Таким образом, только реальное возмещение выгоды, которую сторона договора могла бы получить, если бы договор был исполнен надлежащим образом, обеспечивает эффективность и стабильность имущественного оборота как в условиях одного государства, так и в международном коммерческом обороте.

Е.В. Позднышева

"Адвокат", N 4, апрель 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. - с.190.

*(2) Матвеев Г.К. Об определении договорного убытка в отношениях между социалистическими организациями. Киевский университет им. Т.Г. Шевченко. // Юридический сборник, 1948. - N 3. - с.123.

*(3) Нам К.В. Убытки и неустойка как формы договорной ответственности / Актуальные проблемы гражданского права. - М., 1998. - с.353.