Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, февраль 2021)

1. Заказчик не вправе устанавливать ограничения на поставку исключительно российского оборудования.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора на поставку учебно-лабораторного оборудования, включая выполнение монтажных, пусконаладочных работ и инструктаж персонала (далее - Аукцион, Жалоба).

Комиссией ФАС России, рассмотрена и жалоба и фактические обстоятельства дела. Установлено следующее.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в закупке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно подпункту 3.7.3.4 пункта 3.7 Документации участник Аукциона не допускается к участию в Аукционе в случаях, установленных Документацией, в том числе, в случае если техническое предложение не соответствует требованиям Документации.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 03.06.2020 N 32009052873-01 заявка Заявителя (участник N 3) по лоту N 2 отклонена "на основании пункта 3.7.3.4 аукционной документации, в связи с несоответствием заявки требованию технического задания, установленному в пункте 3.17.2 документации о закупке, а именно: в техническом предложении, представленном участником в составе заявки, по позициям товара N 4, 6, 7 отсутствуют сведения о наименовании операционной системы из единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных с указанием номера регистрации, предусмотренные приложением N 1.1.1 к аукционной документации".

В соответствии с подпунктом 2 части 6.1 статьи 3 при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться, в том числе, следующим правилом: в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

В соответствии с позициями N 4,6,7 лота N 2 Технического задания установлены требования к характеристикам по вышеуказанным позициям, в том числе, требования о содержании операционной системы в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, с указанием номера регистрации (далее - Реестр).

Таким образом, Заказчиком в Документации установлено требование о поставке оборудованию исключительно российского происхождения, что ограничивает участников закупки представить иной товар (в том числе иностранный).

При этом Законом о закупках не предусмотрен механизм осуществления импортозамещения путем установления соответствующих ограничений возможности участия в закупках. В рамках проведения закупок в соответствии с требованиями Закона о закупках система осуществления импортозамещения, предусмотренная частью 8 статьи 3 Закона о закупках, основана исключительно на применении приоритета, установленного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами".

Кроме того, согласно Протоколу по вышеуказанным основаниям Заказчиком отклонены заявки участников NN 1,2,4 по лоту N 2.

Таким образом, действия Заказчика неправомерно установившего вышеуказанное требование Документации и отклонившего заявку Заявителя и участников NN 1, 2, 4 по данному основанию нарушают пункт 2 части 10 статьи 4, часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частями 7,8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Таким образом, ОАО "РЖД" в Документации установлено требование о поставке оборудования исключительно российского происхождения, что ограничивает участников закупки представить иной товар (в том числе иностранный).

При этом Законом о закупках не предусмотрен механизм осуществления импортозамещения путем установления соответствующих ограничений возможности участия в закупках. В рамках проведения закупок в соответствии с требованиями Закона о закупках система осуществления импортозамещения, предусмотренная частью 8 статьи 3 Закона о закупках, основана исключительно на применении приоритета, установленного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами".

Пунктом 3 Постановления Правительства N 878 от 10.07.2019 г. установлено, что при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, происходящей из иностранных государств, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке заявок (окончательных предложений).

Таким образом, для целей применения Постановления N 878 участнику закупки необходимо продекларировать страну происхождения товара или указать номера реестровой записи продукции из соответствующего реестра.

Участником при подаче заявки для участия в аукционе, в сведениях о наименовании операционной системы была указана страна происхождения - Российская Федерация.

Более того, под требования, заявленные ОАО "РЖД" относительно программного обеспечения подходит только одна операционная система - Astra Linux, свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ N 2009616752 от 04.12.2009.

Таким образом, не предоставление сведений из единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных не влияет на состав заявки, а также не меняет технические и функциональные характеристики товара, т.к. данная программа единственная и не имеет аналогов в России.

Кроме того, согласно Протоколу, по вышеуказанным основаниям ОАО "РЖД" отклонены заявки участников NN 1,2,4 по лоту N 2.

Таким образом, действия ОАО "РЖД" неправомерно установившего вышеуказанное требование Документации и отклонившего заявку ООО "ПКФ "БК- Студия" и участников NN 1,2,4 по данному основанию нарушают пункт 2 части 10 статьи 4, часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Из вышеизложенного следует, что оспариваемое решение законно и обосновано. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2020 г. по делу N А40-112158/2020-122-779)

2. Заказчик обязан применять постановление Правительства РФ N 925 при проведении любых закупок.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку вычислительной техники (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы Заказчиком неправомерно не применен приоритет товаров российского происхождения в соответствии с Постановлением N 925.

При этом пунктом 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках установлено, что Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Механизм осуществления импортозамещения в рамках Закона о закупках предусмотрен Постановлением N 925, согласно абзацу "а" пункта 5 которого установлено, что условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке, в том числе, следующих сведений: требование об указании (декларировании) участником закупки в заявке на участие в закупке (в соответствующей части заявки на участие в закупке, содержащей предложение о поставке товара) наименования страны происхождения поставляемых товаров.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3(1) Постановления N 925 установлено, что при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке радиоэлектронной продукции, не включенной в единый реестр российской радиоэлектронной продукции, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 30 процентов от предложенной им цены договора.

При этом пунктом 3 Постановления N 925 установлено, что при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора. Аналогичные положения установлены разделом 7 Положения о закупке и пунктом 3(1) Документации.

Таким образом, в случае если продукция, предложенная участниками аукциона, отсутствует в едином реестре российской радиоэлектронной продукции, при этом такими участниками представлено предложение о поставке российского продукции, таким участникам предоставляется приоритет в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925 (15%).

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925 приоритет товаров российского происхождения применяется заказчиком на стадии заключения договора по результатам аукциона, а именно путем снижения цены договора, предложенное победителем закупки, в случае если таким участником предложена продукция иностранного происхождения (при наличии предложений о поставке российских товаров иными участниками закупки).

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1.3.1 протокола рассмотрения аукционных заявок от 03.03.2020 (далее - Протокол рассмотрения) Заказчиком приоритет в соответствии с Постановлением N 925 не предоставлен.

Кроме того, протокол проведения аукциона (итоговый протокол) от 05.03.2020 не содержит указаний на снижение цены договора, предложенной победителем Аукциона, в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925.

Также представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России представил материалы, заявки участников Аукциона и сообщил, что предложение Заявителя содержит предложение о поставке радиоэлектронной продукции российского происхождения, при этом такому участнику не представлен приоритет в соответствии с Постановлением N 925, в связи с отсутствием сведений о предложенной продукции в едином реестре радиоэлектронной продукции.

Вместе с тем, учитывая, что при проведении Аукциона не может быть применен 30% приоритет в соответствии с пунктом 3(1) Постановления N 925, а также учитывая наличие в заявках участником Аукциона предложений о поставке иностранного и российского оборудования, Комиссия ФАС России приходит к выводу о неправомерном неприменении Заказчиком приоритета в 15% товарам российского происхождения в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, противоречат разделу 7 Положения о закупке, Документации и нарушают требования части 1 статьи 2, пункта 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Вместе с тем, ОАО "РЖД" в Положении о закупке товаров, работ, услуг ОАО "РЖД" продублированы нормы, установленные Постановлением N 925, в том числе, в пункте 35 Положения о закупке указано: "При установлении Правительством Российской Федерации приоритета товаров российского происхождения, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам (услугам), выполняемым (оказываемым) иностранными лицами, заказчик учитывает данное решение Правительства Российской Федерации при осуществлении закупок".

Однако, вопреки императивному требованию законодательства о закупках, а также собственному Положению о закупках, ОАО "РЖД" не применен приоритет товарам российского происхождения при проведении спорной закупки.

Также пунктом 38 Положения о закупке товаров, работ, услуг ОАО "РЖД" предусмотрено, что при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора.

Подпунктом 2 пункта 41 Положения о закупке установлено, что приоритет не предоставляется в случаях, если в заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами.

Вместе с тем, учитывая, что при проведении Аукциона не может быть применен 30% приоритет в соответствии с пунктом 3(1) Постановления N 925, а также учитывая наличие в заявках участников Аукциона предложений о поставке иностранного и российского оборудования, ФАС России обоснованно пришла к выводу о неправомерном неприменении ОАО "РЖД" приоритета в 15% товарам российского происхождения в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925.

Таким образом, вышеуказанные действия ОАО "РЖД", противоречат разделу 7 Положения о закупке, пункту 3.10 Документации и нарушают требования части 1 статьи 2, пункта 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, аналогичная позиция изложена в Письме Минэкономразвития России от 21.02.2017 N Д28и-647, согласно которому:

"При осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора.

Таким образом, положениями постановления N 925 предоставляется приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, при осуществлении закупки путем снижения начальной (максимальной) цены договора".

Вместе с тем, позиция ФАС России подтверждается судебной практикой, а именно постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.11.2019 N Ф05- 16251/2019.

Таким образом, довод Заявителя о правомерности неприменения приоритета товаров российского происхождения в соответствии с Постановлением N 925 является необоснованным и отклонен судом. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2020 г. по делу N А40-97029/20-79-708)

3. При проведении закупки на поставку товара заказчик не вправе установить обязательное требование о наличии опыта поставки у участника закупки.

В ФАС России поступила на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на комплексную поставку элементов посадочных мест для пассажиров в залы ожидания (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы Заказчиком неправомерно установлено квалификационное требование о наличии у участника Аукциона опыта поставки товаров.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Согласно пункту 1.7.1 Документации "Участник должен иметь опыт по поставки товаров, указанных в техническом задании и/или иных малых архитектурных форм, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении N 1.1 документации. При этом учитывается стоимость всего поставленного участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, соответствующих техническому заданию и/или иных малых архитектурных форм. В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение опыта выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 аукционной документации о наличии требуемого опыта;

- накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ;

и

- договоры на поставку товаров, выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.)".

Согласно пункту 199 раздела 20 Положения о закупках Заказчик вправе предъявлять иные единые требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документам ОАО к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится, в том числе, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке (пункт 3).

Соответственно, в случае, если законодательством Российской Федерации не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки, Заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке.

При этом законодательство Российской Федерации не установлены обязательные требования к поставке товаров, указанных в техническом задании и/или иных малых архитектурных форм.

Вместе с тем, отсутствие у участника закупки опыта по поставке инженерного и/или технологического оборудования, а также подтверждающих документов в соответствии с пунктом 1.7.1. Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку ранее участником Аукциона могли быть осуществлены поставки иного оборудования надлежащим образом.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, установившего к участникам Аукциона неправомерное требование о наличии опыта по поставке товаров, указанных в техническом задании и/или иных малых архитектурных форм, ограничивают количество участников Аукциона, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Согласно пункту 199 раздела 20 Положения о закупках Заказчик вправе предъявлять иные единые требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).К таким требованиям относится, в том числе, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержанием договора поставки является обязанность поставщика доставить соответствующий товар в установленный таким договором срок Заказчику. Учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки товара по предмету закупки, а также подтверждающих документов, указанных в пункте 1.7.1 Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку ранее участником Аукциона могли быть осуществлены поставки иного оборудования надлежащим образом.

При этом, законодательство Российской Федерации не установлены обязательные требования к поставке товаров, указанных в техническом задании и/или иных малых архитектурных форм, следовательно, в случае, если законодательством Российской Федерации не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки, Заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке.

Как было указано ранее, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, Закон о закупках, а также положение о закупках не являются единственными правовыми актами, регламентирующим деятельность заказчиков, в частности, при проведения закупочных процедур так же применяются положения Гражданского законодательства Российской Федерации. Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (части 1 статьи 1 ГК РФ). Согласно части 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений, урегулированных нормами ГК РФ, выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений.

Следовательно, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации. При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения. Соответственно, в случае, если законодательством Российской Федерации не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки, Заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Таким образом, антимонопольный орган, пришел к обоснованному выводу, что, действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение в Документации, ограничивает количество участников закупки и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2020 г. по делу N А40-98737/20)

4. По результатам проведения конкурентной закупки заказчик обязан заключать договор с победителем или, в случае уклонения победителя закупки от заключения договора, с участником закупки, заявке которого присвоен второй порядковый номер.

В ФАС России поступила на действия (бездействие) заказчика АО (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг и выполнение работ по перевозке почтовых отправлений и прочих товарно-материальных ценностей автотранспортом по магистральным маршрутам, включая осуществление погрузо-разгрузочных работ в местах начала и окончания маршрута, а также в пунктах обмена (далее - Аукцион).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. Аналогичное положение установлено в пункте 9.1.1 Документации.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, установленных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 (далее - Правила, Постановление N 1211) в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган документы и информацию, предусмотренные пунктом 2 Правил.

Также в соответствии пунктом 9.1.28 Положения о закупке при уклонении участника закупки, с которым в соответствии с Положением о закупке заключается договор, от подписания договора, Заказчик в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, сведения о таком участнике закупки.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что на момент рассмотрения Жалобы договор с участником закупки, заявке которого присвоен второй порядковый номер не заключен, а также что Заказчиком не направлены сведения о включении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков по результатам Аукциона в уполномоченный орган исполнительной власти в соответствии с Постановлением N 1211 и Законом о закупках.

Учитывая изложенное, по результатам проведения конкурентной закупки заказчик обязан заключать договор с победителем или в случае уклонения победителя закупки от заключения договора с участником закупки, заявке которого присвоен второй порядковый номер в сроки, установленные частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках, а также обязан направить сведения об участнике признанным уклонившемся от заключения договора в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, противоречат требованиям пункта 9.1.28 Положения о закупке, Документации, Постановления Правительства N 1211 и нарушают часть 1 статьи 2, часть 15 статьи 3.2 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Вместе с тем, в соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. Аналогичное положение установлено в пункте 9.1.1 Документации.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, установленных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 (далее - Правила, Постановление N 1211) в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган документы и информацию, предусмотренные пунктом 2 Правил.

Также в соответствии пунктом 9.1.28 Положения о закупке при уклонении участника закупки, с которым в соответствии с Положением о закупке заключается договор, от подписания договора, АО "Почта России" в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, сведения о таком участнике закупки.

Вместе с тем, ФАС России установлено, что на момент рассмотрения жалобы договор с участником закупки, заявке которого присвоен второй порядковый номер не заключен, а также что АО "Почта России" не направлены сведения о включении ООО "Элтехком" в реестр недобросовестных поставщиков по результатам Аукциона в уполномоченный орган исполнительной власти в соответствии с Постановлением N 1211 и Законом о закупках.

Учитывая изложенное, по результатам проведения конкурентной закупки заказчик обязан заключать договор с победителем или в случае уклонения победителя закупки от заключения договора с участником закупки, заявке которого присвоен второй порядковый номер в сроки, установленные частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках, а также обязан направить сведения об участнике признанным уклонившемся от заключения договора в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Таким образом, вышеуказанные действия АО "Почта России", противоречат требованиям пункта 9.1.28 Положения о закупке, Документации, Постановления Правительства N 1211 и нарушают часть 1 статьи 2, часть 15 статьи 3.2 Закона о закупках."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.12.2020 г. по делу N А40-155041/20-33-1134)

5. Заказчик не должен устанавливать требования к участникам закупки таким образом, чтобы они необоснованно ограничивали возможность компаний по участию в соответствующей закупке.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика АО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение инженерных изысканий и разработку проектной документации стадии "Проектная документация" и стадии "Рабочая документация", а также осуществление авторского надзора по объекту: "Строительство улично-дорожной сети с переустройством инженерных коммуникаций на участке" (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктом 12 Документации к участникам предъявляется, в том числе, обязательное требование о том, что участник закупки должен быть членом саморегулируемой организации (далее - СРО) в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования с правом выполнения работ по подготовки проектной документации, инженерных изысканий, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства (кроме особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства, объектов использования атомной энергии) с уровнем ответственности обеспечения договорных обязательств, соответствующим стоимости выполнения работ, предложенной Участником закупки в соответствии с пунктом 2 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок от 23.06.2020 N 217-0420-ОКЭФ-1 Заявителю отказано в допуске к участию в закупке на основании подпункта 1.2 пункта 12 Документации, а именно "в составе заявки участника предоставленная выписка из реестра членов СРО с правом выполнения работ по инженерным изысканиям не соответствует требованиям конкурсной документации, а именно предоставленная участником выписка содержит 2 (второй) уровень ответственности (размер обязательств по договорам подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров)".

Частями 1, 3 статьи 55.8 ГрК РФ установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять заключенные с использованием конкурентных способов заключения договоры подряда на выполнение инженерные изысканий, подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответствующей саморегулируемой организации, а также при соблюдении в совокупности следующих условий:

1. наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 ГрК РФ;

2. если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце первом части 3 статьи 55.8 ГрК РФ договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 11 или 13 статьи 55.16 ГрК РФ. Количество договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, которые могут быть заключены членом саморегулируемой организации с использованием конкурентных способов заключения договоров, не ограничивается.

В соответствии с частью 5.2 статьи 48 ГрК РФ договором подряда на подготовку проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что согласно требованиям Документации участник закупки должен быть членом СРО в области инженерных изысканий, а также архитектурно-строительного проектирования с предоставлением соответствующих выписок из реестра СРО.

Кроме того, представитель Заказчика пояснил, что согласно требованиям Документации уровень ответственности по обязательствам по договору подряда Заявителя должен соответствовать предложенной цене заключаемого договора, при этом Заявителем в составе заявки на участие в Конкурсе предложена цена договора 161 147 937,60 рублей с учетом НДС, а также представлена выписка из реестра СРО от 01.06.2020 N 1880, не соответствующая требованиям Документации, поскольку согласно указанной выписке Заявитель вправе осуществлять инженерные изыскания по договорам с размером уровня ответственности по обязательствам по договору подряда, не превышающему второй уровень (50 000 000 рублей).

Вместе с тем, изучив техническое задание Документации, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что вышеуказанные положения Документации в части установления требования о наличии у участника закупки одновременно членства в СРО в области архитектурно строительного проектирования и членства в СРО в области инженерных изысканий не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку выполнение каждого вида работ подразумевает наличие специальной правоспособности (членства в СРО), в связи с чем установление указанных требований Документации влечет невозможность участия в такой закупке участника, не обладающего правом выполнения части работ, предусмотренных техническим заданием (например: осуществить разработку проектной документации).

Таким образом, требование Документации о том, что участник закупки должен быть членом СРО, в том числе, в области инженерных изысканий ограничивает количество участников закупки и не соответствует требованиям Закона о закупках.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что вышеуказанные действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, а также отклонившего заявку Заявителя по указанным основаниям, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки составов административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7, 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела N 223ФЗ-550/20 представитель АО "Мосинжпроект" представил материалы и пояснил, что согласно требованиям Документации участник закупки должен быть членом СРО в области инженерных изысканий, а также архитектурно-строительного проектирования с предоставлением соответствующих выписок из реестра СРО.

Кроме того, представитель АО "Мосинжпроект" пояснил, что согласно требованиям Документации уровень ответственности по обязательствам по договору подряда ООО "КФС-групп" должен соответствовать предложенной цене заключаемого договора, при этом ООО "КФС-групп" в составе заявки на участие в Конкурсе предложена цена договора 161 147 937,60 рублей с учетом НДС, а также представлена выписка из реестра СРО от 01.06.2020 N 1880, не соответствующая требованиям Документации, поскольку согласно указанной выписке ООО "КФС-групп" вправе осуществлять инженерные изыскания по договорам с размером уровня ответственности по обязательствам по договору подряда, не превышающему второй уровень (50 000 000 рублей).

Вместе с тем ФАС России установлено, что согласно выписке из реестра членов саморегулируемой организации Ассоциации "Объединение ГрадСтройПроект", основанной на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации N 2111/03 ООО "КФС-групп" является членом указанной СРО. Уровень ответственности ООО "КФС-групп" по обязательствам по договору подряда на подготовку проектной документации, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, и предельному размеру обязательств по таким договорам, в соответствии с которым ООО "КФС-групп" внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств (ОДО) - третий (предельный (совокупный) размер обязательств по договорам строительного подряда не превышает 300 000 000 рублей)).

В соответствии с выпиской из реестра членов саморегулируемой организации Ассоциации СРО "Центризыскания", основанной членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания N 1880. ООО "КФС-групп" является членом указанной СРО. Уровень ответственности ООО "КФС-групп" по обязательствам по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, в соответствии с которым ООО "КФС-групп" внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств (ОДО) - второй (не превышает 50 000 000 рублей).

Согласно Расчету начальной (максимальной) цены Договора общая стоимость работ по инженерным изысканиям следующая:

N п/п	Наименование работ по инженерным изысканиям	Стоимость работ (без учета НДС (руб.)	Стоимость работ (с НДС) (руб.)
1	Инженерно геологические работы	14 417 172	17 300 606
2	Инженерно-экологические изыскания	2 564 474	3 077 369
3	Инженерно-гидрологические изыскания	264 050	316 860
	Итого:	17 245 696	20 694 835

Соответственно, общая стоимость работ по инженерным изысканиям составляет 20 694 835 рублей. В силу части 11 статьи 55.16 ГрК РФ уровень ответственности члена саморегулируемой организации определяется в зависимости, от предельного размера обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, заключенным с использование конкурентных способов заключения договоров.

Согласно статье 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

ГрК РФ не установлен порядок определения совокупного размера обязательств по договорам подряда, в случае если контракт квалифицирован как смешанный договор, содержащий в себе элементы двух договоров на выполнение работ по инженерным изысканиям и подготовке проектной документации.

В соответствии с Письмом Ростехнадзора от 17.10.2018 N 09-01-03/9316, если в договоре не установлена стоимость работ по отдельным направлениям, уровень ответственности определяется исходя из стоимости договора. Соответственно, если стоимость работ по отдельным направлениям определена, уровень ответственности необходимо определять исходя из стоимости работ по отдельным направлениям.

Следуя указанной позиции, ООО "КФС-групп" не нарушило нормы Положения о закупках, конкурсной документации, так как уровень ответственности ООО "КФС-групп" по обязательствам по договору подряда на выполнение инженерных изысканий - предельный размер обязательств не превышает 50 000 000 рублей, а стоимость работ по инженерным изысканиям в соответствии с расчетом начальной (максимальной) цены договора - 20 694 835 рублей.

Таким образом, ООО "КФС-групп" в своей заявке не нарушило Положение о закупках АО "Мосинжпроект" и положения конкурсной документации, так как уровень ответственности ООО "КФС-групп" по обязательствам по договору подряда на подготовку проектной документации (обеспечение договорных обязательств) соответствует цене Договора (уровень ответственности - до 300 000 000 рублей, цена Договора - 161 147 937,60 рублей; уровень ответственности ООО "КФС-групп" по обязательствам по договору подряда на выполнение инженерных изысканий (обеспечение договорных обязательств) соответствует общей стоимости работ по инженерным изысканиям (уровень ответственности - до 50 000 000 рублей, общая стоимость работ по инженерным изысканиям - 20 694 835 рублей).

Согласно Письму ФАС России от 02.08.2019 N ДФ/67066/19 "О требовании членства в СРО по контракту на разработку проектной документации и выполнение инженерных изысканий", в случае, если в предмет закупки включены работы, для осуществления которых требуются различные лицензии, свидетельства или СРО, заказчик вправе установить требование о наличии лицензии, свидетельства или СРО у подрядчика (исполнителя) данных работ, но не вправе устанавливать требования к участнику закупки о наличии всех указанных документов у участника закупки, поскольку, установление такого требования в документации о закупке приведет к ограничению количества участников закупки. ФАС России обращает внимание, что к выполнению указанных работ исполнитель вправе привлечь субподрядчиков. Предметом закупки могут являться работы по разработке проектной документации и выполнению инженерных изысканий, по результатам которых будет разработана проектная документация. При этом, установление в документации о закупке требований к участникам закупки о наличии членства в СРО области архитектурно-строительного проектирования и членства в СРО в области инженерных изысканий может привести к ограничению количества участников закупки. Таким образом, по мнению ФАС России, в случае, если объектом закупки являются работы по разработке проектной документации и в том числе выполнению инженерных изысканий, целесообразно устанавливать требования к участнику закупки о наличии членства в СРО в области архитектурно-строительного проектирования.

Вместе с тем, изучив техническое задание Документации, ФАС России пришла к выводу о том, что вышеуказанные положения Документации в части установления требования о наличии у участника закупки одновременно членства в СРО в области архитектурно-строительного проектирования и членства в СРО в области инженерных изысканий не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку выполнение каждого вида работ подразумевает наличие специальной правоспособности (членства в СРО), в связи с чем установление указанных требований Документации влечет невозможность участия в такой закупке участника, не обладающего правом выполнения части работ, предусмотренных техническим заданием (например: осуществить разработку проектной документации).

Таким образом, требование Документации о том, что участник закупки должен быть членом СРО, в том числе, в области инженерных изысканий ограничивает количество участников закупки и не соответствует требованиям Закона о закупках.

Учитывая изложенное, ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что вышеуказанные действия АО "Мосинжпроект", установившего указанные положения Документации, а также отклонившего заявку ООО "КФС-групп" по указанным основаниям, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2020 г. по делу N А40-131675/20-33-971)