Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 10 апреля 2012 г. N Ф10-987/12 по делу N А36-1692/2011

Дело рассмотрено 10.04.2012.

В полном объеме постановление изготовлено 10.04.2012.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего	Ключниковой Н.В.
Судей:	Степиной Л.В.
	Шелудяева В.Н.
При участии в заседании:
от открытого акционерного общества "Липецкая энергосбытовая компания" (ОГРН 1054800190037, г. Липецк, Проспект Победы, 87-а, 398024)	- не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 1024840864432, г. Липецк, ул. Плеханова, 1, 398050) от третьих лиц: открытого акционерного общества "Липецкий завод изделий домостроения" (г. Липецк, ул. Астраханская, д. 1, 398011)	- не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом

рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.09.2011 (судья Хорошилов А.А.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2011 (судьи Сергуткина В.А., Донцов П.В., Протасов А.И.) по делу N А36-1692/2011,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Липецкая энергосбытовая компания" (далее - ОАО "ЛЭСК", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 05.05.2011 N 17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Липецкий завод изделий домостроения" (далее - ОАО "ЛЗИД").

Решением суда от 20.09.2011 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением апелляционной инстанции от 26.12.2011 решение суда от 20.09.2011 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление просит отменить решение, постановление суда в связи с неправильным применением норм материального, процессуального права, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены оспариваемых судебных актов.

Как видно из материалов дела, ОАО "ЛЭСК" в соответствии с приказом УФАС по Липецкой области от 07.09.2005 N 97 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35 процентов. Общество в географических границах Липецкой области имеет на товарном рынке по поставке электрической энергии долю более чем 65 процентов. Указанная информация размещена на официальном сайте Липецкого УФАС России в сети Интернет (lipetsk.fas.gov.ru) в разделе "Реестр хозяйствующих субъектов".

Между ОАО "ЛЭСК" (гарантирующий поставщик) и ОАО "ЛЗИД" (покупатель) был заключен договор энергоснабжения для потребителей, присоединенная мощность которых превышает 750 кВА от 01.02.2008 N 4603, предметом которого является продажа гарантирующим поставщиком электрической энергии, через привлеченных третьих лиц, оказание услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, в соответствии с пунктом 3.1.2 которого ОАО "ЛЭСК" осуществляет продажу электрической энергии в объеме, установленном настоящим договором, с помесячной и почасовой детализацией, указанной в Приложении N 1 к договору.

В Приложении 1-1 к договору энергоснабжения от 01.02.2008 N 4603 сторонами были согласованы договорные объемы потребления электрической мощности на период с 01.01.2010 по 31.12.2010.

В соответствии с соглашением от 22.01.2010 ОАО "ЛЭСК" и ОАО "ЛЗИД" изложили в новой редакции Приложение N 2 к договору энергоснабжения N 4603.

Начиная с 01.09.2010 согласно постановлению Управления энергетики и тарифов Липецкой области от 13.10.2010 N 24/3 "О внесении изменений в постановление от 29.12.2009 N 49/4 "О тарифах на электрическую энергию, поставляемую гарантирующим поставщиком ОАО "ЛЭСК" в границах зоны деятельности на 2010 год", ОАО "ЛЭСК" применяет при расчетах по договорам энергоснабжения дифференциацию одноставочного тарифа по диапазонам годового числа часов использования потребляемой мощности. Данный показатель характеризует расчетное количество часов в год, которое потребитель работает с максимальной мощностью электрооборудования, также влияет на окончательную стоимость потребленной электроэнергии.

В соответствии с вышеназванной дифференциацией ОАО "ЛЗИД" было отнесено к группе потребителей "Д7", диапазон числа часов использования заявленной мощности менее 4501 часов.

ОАО "ЛЗИД" направило в ОАО "ЛЭСК" письмо от 18.11.2010 N 907, в котором просило, начиная с сентября 2010 года, при определении стоимости потребленной электрической энергии относить себя к группе потребителей "Д1" - (диапазон от 7001 часов и выше), в ответе на которое (письмо от 21.02.2011 N 10-416) указало, что величина годового электропотребления (кВтч) планируется потребителем, указывается им в заявке на электропотребление на предстоящий год, окончательно согласовывается по условиям договора энергоснабжения (Приложение N 1). Значение максимальной нагрузки зависит от режима работы предприятия, режима электропотребления. В соответствии с проведенным ОАО "ЛЭСК" анализом графика нагрузки в зимний режимный день 15.12.2010, максимальная величина мощности составила 1009кВТ (число часов использования заявленной мощности - менее 4501 часов).

10 февраля 2011 года ОАО "ЛЗИД" обратилось в УФАС с заявлением о неправомерности действий ОАО "ЛЭСК", связанных с оставлением без рассмотрения письма от 18.11.2010 N 907 и определением с 01.09.2010 стоимости потребленной ОАО "ЛЗИД" электрической энергии при применении одноставочного тарифа с отнесением ОАО "ЛЗИД" к группе потребителей "Д5" с диапазоном числа часов использования заявленной мощности менее 5500 часов.

Приказом от 05.03.2011 N 44 УФАС возбудило дело N 17 по признакам нарушения ОАО "ЛЭСК" требований ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения дела N 17 УФАС приняло решение от 05.05.2011, в соответствии с которым признала наличие в действиях ОАО "ЛЭСК" нарушений ч. 1 ст. 10 и п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, выразившихся в злоупотреблении доминирующим положением и (или) ущемлении интересов других лиц путем пропуска установленного срока ответа на обращение ОАО "ЛЗИД" об изменении условий договора энергоснабжения от 01.02.2008 N 4603 и взимании с него платы в период сентябрь-декабрь 2010 года по одноставочному тарифу, дифференцированному по числу часов использования заявленной мощности, с нарушением порядка определения среднегодового числа использования максимума нагрузки, установленного в Методических указаниях по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (утв. приказом Федеральной службы по тарифам РФ от 06.08.2004 N 20-э/2).

На основании этого решения ОАО "ЛЭСК" было выдано предписание от 05.05.2011 N 17, которым Обществу предписано прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 и п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением и (или) ущемлении интересов других лиц путем пропуска установленного срока ответа на обращение ОАО "ЛЗИД" об изменении условий договора энергоснабжения от 01.02.2008 N 4603 и взимании с него платы в период сентябрь-декабрь 2010 года по одноставочному тарифу, дифференцированному по числу часов использования заявленной мощности, с нарушением порядка определения среднегодового числа использования максимума нагрузки, установленного в Методических указаниях по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (утв. приказом Федеральной службы по тарифам РФ от 06.08.2004 N 20-э/2).

Полагая, что решение и предписание УФАС не соответствуют действующему законодательству, регулирующему правоотношения в области защиты конкуренции, нарушают его права и законные интересы, Общество оспорило их в суде.

Удовлетворяя заявленные требования, суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

ОАО "ЛЭСК" как субъект естественных монополий является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по поставке электрической энергии.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В силу ст. 452 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В соответствии со ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Направленное в адрес ОАО "ЛЭСК" письмо от 18.11.2010 N 907 не может быть признано офертой, поскольку полномочия подписавшего его лица на право изменения условий договора ничем не подтверждены и из содержания самого письма невозможно установить, о каком договоре в нем идет речь.

Согласно ст. 190 Гражданского кодекса РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Ни действующим законодательством РФ, ни какой-либо сделкой, ни судом не определен срок ответа на обращение контрагента по договору, следовательно, пропуск указанного срока невозможен.

Кроме того, обращение ОАО "ЛЗИД" не содержало вопроса, следовательно, не предполагало необходимость письменного ответа.

Поскольку выбор одноставочного или иного тарифа производится потребителем, именно на последнем лежит инициатива по указанию в договоре или по извещению энергоснабжающей организации о выборе варианта тарифа. В пункте 69 Методических указаний энергоснабжающая организация указана как лицо, осуществляющее определение расчетной мощности потребителя, в целях установления для нее регулирующим органом тарифа на электрическую энергию, а письмо ОАО "ЛЗИД" от 18.11.2010 N 907 не касается выбора тарифа на 2011 год и изменения договорных условий.

В соответствии со ст. 58 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 (в редакции Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 529), регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую потребителям, устанавливаются регулирующим органом одновременно в трех вариантах (одноставочный тариф; двухставочный тариф; одноставочный (двухставочный) тариф, дифференцированный по зонам (часам) суток). Потребители, в том числе покупающие часть электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, самостоятельно выбирают для проведения расчетов за электрическую энергию (мощность) на розничном рынке один из указанных вариантов тарифа, уведомив об этом организацию, поставляющую ему электрическую энергию (мощность), не менее чем за месяц до вступления в установленном порядке в силу указанных тарифов. При отсутствии такого уведомления расчет за электрическую энергию (мощность), если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон, производится по варианту тарифа, действовавшему в период, предшествующий расчетному. В расчетном периоде регулирования не допускается изменения варианта тарифа, если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон.

В соответствии с Постановлением управления энергетики и тарифов Липецкой области от 29.12.2009 N 49/4 "О тарифах на электрическую энергию, поставляемую гарантирующим поставщиком ОАО "Липецкая энергосбытовая компания" в границах своей зоны деятельности, на 2010 год" были установлены с 01.01.2010 тарифы на электрическую энергию (за исключением электрической энергии, продаваемой по нерегулируемым ценам), поставляемую гарантирующим поставщиком ОАО "Липецкая энергосбытовая компания" в границах своей зоны деятельности потребителям, за исключением сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию для компенсации потерь в электрических сетях.

Постановлением управления энергетики и тарифов Липецкой области от 13.08.2010 N 24/3 были внесены изменения в постановление от 29.12.2010 N 49/4, вступающие в силу с 01.09.2010 и предусматривающие возможность дифференцировать одноставочный тариф по числу часов использования мощности.

В соответствии с изменениями, внесенными Постановлением Правительства РФ от 31.12.2010 N 1242 в ст. 58 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, уведомление о выборе варианта тарифа должно быть направленно потребителем не позднее 1 ноября года, предшествующего году поставки.

Доказательств обращения к ОАО "ЛЭСК" с заявлением о выборе или изменении ранее выбранного тарифа не позднее 1 ноября года, предшествующего году поставки, в ходе рассмотрения спора ОАО "ЛЗИД" не представило.

В соответствие с п. 7 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - Методические указания), тарифы на электрическую энергию (мощность), поставляемую потребителям, устанавливаются регулирующим органом одновременно в трех вариантах: одноставочный тариф, включающий в себя полную стоимость 1 киловатт-часа поставляемой электрической энергии (мощности); двухставочный тариф, включающий в себя ставку за 1 киловатт-час электрической энергии и ставку за 1 киловатт электрической мощности; одноставочный (двухставочный) тариф, дифференцированный по зонам (часам) суток.

Потребители, в том числе покупающие часть электрической энергии по свободным (нерегулируемым) ценам, самостоятельно выбирают для проведения расчетов за электрическую энергию один из указанных вариантов тарифа, уведомив об этом организацию, поставляющую ему электрическую энергию, не менее чем за месяц до вступления в установленном порядке в силу указанных тарифов (с внесением в установленном, порядке соответствующих изменений в договор с указанной организацией). При отсутствии такого уведомления (невнесения соответствующих изменений в договор) расчет за электрическую энергию (если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон) производится по варианту тарифа, действовавшему в период, предшествующий расчетному. В расчетном периоде регулирования не допускается изменение варианта тарифа, если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон.

Одноставочный тариф для конечных потребителей включает в себя средневзвешенную стоимость единицы электрической энергии (мощности), состоящей из одной ставки, которая дифференцируются в зависимости от числа часов использования потребителями электрической мощности (п. 64 Методических указаний).

Определение расчетной мощности потребителей (исходя из заявленного объема электрической энергии) осуществляется в соответствие п. 69 Методических указаний.

Вместе с тем, действующим законодательством РФ не установлено запретов и (или) ограничений относительно возможности закрепления числа часов использования мощности в договоре.

В силу п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Согласно п. 1 ст. 422 Гражданского кодекса РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Исходя из положений п. 7 Методических указаний, а также п. 58 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109, и ст. 544 Гражданского кодекса РФ, условия договора энергоснабжения в части применения тарифа для оплаты электрической энергии характеризуются диспозитивностью (свободой усмотрения сторон договора).

Величина числа часов использования мощности в отношении ОАО "Липецкий завод изделий домостроения" была закреплена сторонами в договоре энергоснабжения N 4603.

Таким образом, стороны определили число часов использования мощности, которое и применялось в расчетах за электрическую энергию (мощность).

Следовательно, выводы УФАС о нарушении ОАО "ЛЭСК" порядка определения среднегодового числа часов использования заявленной мощности являются необоснованными.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют доводы Управления, явившиеся обоснованием его позиции, они исследованы судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора, им дана надлежащая оценка и оснований для переоценки установленных судом обстоятельств в силу статьи 286 АПК РФ у кассационной коллегии не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.09.2011 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2011 по делу N А36-1692/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

Л.В. Степина В.Н. Шелудяев