Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2011 г. N 19АП-5876/11

город Воронеж

26 декабря 2011 г.

Дело N А36-1692/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 декабря 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Донцова П.В.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Гребенщикова М.А. доверенность от 21.11.2011 N 83;

от открытого акционерного общества "Липецкая энергосбытовая компания": Коновалова А.Н. доверенность N 231/11 от 01.08.2011;

от открытого акционерного общества "Липецкий завод изделий домостроения": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.09.2011 по делу N А36-1692/2011 (судья А.А. Хорошилов) по заявлению открытого акционерного общества "Липецкая энергосбытовая компания" к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области, с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - открытого акционерного общества "Липецкий завод изделий домостроения", о признании незаконными решения от 05.05.2011, принятого по результатам рассмотрения антимонопольного дела N17, и предписания от 05.05.2011 N17.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Липецкая энергосбытовая компания" (далее - ОАО "ЛЭСК", Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - УФАС по Липецкой области, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 05.05.2011 г., принятого по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 17, и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 05.05.2011 г. N 17.

Определением Арбитражного суда Липецкой области от 13.07.2011 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Открытое акционерное общество "Липецкий завод изделий домостроения" (далее - ОАО "ЛЗИД").

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 20.09.2011 года по делу N А36-1692/2011 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание УФАС по Липецкой области признаны недействительными.

Не согласившись с решением суда, УФАС по Липецкой области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильным применением норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы УФАС по Липецкой области ссылается на то, что намерение ОАО "ЛЗИД", изложенное в письме N 907 от 18.11.2010 г.., заключается в изменении условий договора энергоснабжения в части отнесения его к группе потребителей "свыше 7001 часов" вместо самостоятельно определенных ОАО "ЛЭСК" - "менее 4501 часов". По мнению УФАС по Липецкой области, ОАО "ЛЭСК" был нарушен тридцатидневный срок, установленный п. 2 ст. 452 ГК РФ, а также ОАО "ЛЗИД" не могло направить проект изменений условий договора, поскольку именно на ОАО "ЛЭСК" возложена обязанность произвести действия по определению числа часов использования потребляемой мощности. Кроме того, ОАО "ЛЭСК" нарушило порядок определения числа часов использования заявленной мощности для ОАО "ЛЗИД", установленный в п. 69 Методический указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке.

ОАО "ЛЭСК" возражает против доводов апелляционной жалобы, представило отзыв. Общество полагает, что доводы, изложенные УФАС по Липецкой области в апелляционной жалобе, свидетельствуют не о наличии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, а о несогласии антимонопольного органа с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

ОАО "ЛЗИД" отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание явку своего представителя не обеспечило. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в порядке статей 123, 156 и 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ОАО "ЛЭСК" в соответствии с приказом УФАС по Липецкой области от 07.09.2005 г. N 97 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35 процентов. Общество в географических границах Липецкой области имеет на товарном рынке по поставке электрической энергии долю более чем 65 процентов. Указанная информация размещена на официальном сайте Липецкого УФАС России в сети Интернет (lipetsk.fas.gov.ru) в разделе "Реестр хозяйствующих субъектов".

Между ОАО "ЛЭСК" (гарантирующий поставщик) и ОАО "ЛЗИД" (покупатель) был заключен Договор энергоснабжения для потребителей, присоединенная мощность которых превышает 750 кВА N 4603 от 01.02.2008 г.., предметом которого является продажа гарантирующим поставщиком электрической энергии, через привлеченных третьих лиц, оказание услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей.

В соответствии с пунктом 3.1.2 Договора энергоснабжения N 4603 от 01.02.2008 г.. ОАО "ЛЭСК" осуществляет продажу электрической энергии в объеме, установленном настоящим Договором, с помесячной и почасовой детализацией, указанной в Приложении N 1 к Договору.

В Приложении 1-1 к Договору энергоснабжения N 4603 от 01.02.2008 г.. сторонами были согласованы договорные объемы потребления электрической мощности на период с 01.01.2010 г. по 31.12.2010 г.

В соответствии с Соглашением от 22.01.2010 г. ОАО "ЛЭСК" и ОАО "ЛЗИД" изложили в новой редакции Приложение N 2 к Договору энергоснабжения N 4603 от 01.02.2008 г.

Начиная с 01.09.2010 г., согласно постановлению Управления энергетики и тарифов Липецкой области от 13.10.2010 г. N 24/3 "О внесении изменений в постановление от 29.12.2009 г. N 49/4 "О тарифах на электрическую энергию, поставляемую гарантирующим поставщиком ОАО "ЛЭСК" в границах зоны деятельности на 2010 год", ОАО "ЛЭСК" применяет при расчетах по договорам энергоснабжения дифференциацию одноставочного тарифа по диапазонам годового числа часов использования потребляемой мощности. Данный показатель характеризует расчетное количество часов в год, которое потребитель работает с максимальной мощностью электрооборудования, также влияет на окончательную стоимость потребленной электроэнергии,

В соответствии с вышеназванной дифференциацией ОАО "ЛЗИД" было отнесено к группе потребителей "Д7", диапазон числа часов использования заявленной мощности менее 4501 часов.

ОАО "ЛЗИД" направило в ОАО "ЛЭСК" письмо N 907 от 18.11.2010 г.., в котором просило, начиная с сентября 2010 года, при определении стоимости потребленной электрической энергии относить себя к группе потребителей "Д1" - (диапазон от 7001 часов и выше).

В ответ на вышеуказанное обращение ОАО "ЛЭСК" в своем письме N 10-416 от 21.02.2011 г. указало, что величина годового электропотребления (кВтч) планируется потребителем, указывается им в заявке на электропотребление на предстоящий год, окончательно согласовывается по условиям договора энергоснабжения (Приложение N 1). Значение максимальной нагрузки зависит от режима работы предприятия, режима электропотребления. В соответствии с проведенным ОАО "ЛЭСК" анализом графика нагрузки в зимний режимный день 15.12.2010 г., максимальная величина мощности составила 1009кВТ (число часов использования заявленной мощности - менее 4501 часов).

ОАО "ЛЗИД" обратилось 10.02.2011 г. в УФАС по Липецкой области с заявлением о неправомерности действий ОАО "ЛЭСК", связанных с оставлением без рассмотрения письма N 907 от 18.11.2010 г. и определением с 01.09.2010 г. стоимости потребленной ОАО "ЛЗИД" электрической энергии при применении одноставочного тарифа с отнесением ОАО "ЛЗИД" к группе потребителей "Д5" с диапазоном числа часов использования заявленной мощности менее 5 500 часов.

Приказом от 05.03.2011 г. N 44 УФАС по Липецкой области возбудило дело N 17 по признакам нарушения ОАО "ЛЭСК" требований части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определением от 06.04.2011 года рассмотрение дела назначено на 19.04.2011 года, определением от 19.04.2011 года рассмотрение дела отложено на 03.05.2011 года.

По результатам рассмотрения дела N 17 о нарушении антимонопольного законодательства комиссия УФАС по Липецкой области приняла решение от 05.05.2011 г.. (резолютивная часть оглашена 03.05.2011 г..), в соответствии с которым признала наличие в действиях ОАО "ЛЭСК" нарушений части 1 статьи 10 и пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

УФАС по Липецкой области установило в действиях ОАО "ЛЭСК" нарушение ч. 1 ст. 10 и п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением и (или) ущемлении интересов других лиц путем пропуска установленного срока ответа на обращение ОАО "ЛЗИД" об изменении условий Договора энергоснабжения N 4603 от 1.02.2008 г. и взимании с него платы в период сентябрь-декабрь 2010 года по одноставочному тарифу, дифференцированному по числу часов использования заявленной мощности, с нарушением порядка определения среднегодового числа использования максимума нагрузки, установленного в Методических указаниях по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (утв. приказом Федеральной службы по тарифам РФ от 6.08.2004 N 20-эЭ/2).

На основании решения комиссии УФАС по Липецкой области от 05.05.2011 г. ОАО "ЛЭСК" было выдано предписание от 05.05.2011 N 17, которым обществу предписано прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 и п. 10 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением и (или) ущемлении интересов других лиц путем пропуска установленного срока ответа на обращение ОАО "ЛЗИД" об изменении условий договора энергоснабжения от 1.02.2008 N 4603 и взимании с него платы в период сентябрь-декабрь 2010 года по одноставочному тарифу, дифференцированному по числу часов использования заявленной мощности, с нарушением порядка определения среднегодового числа использования максимума нагрузки, установленного в Методических указаниях по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (утв. приказом Федеральной службы по тарифам РФ от 6.08.2004 N 20-эЭ/2).

Полагая, что решение от 05.05.2011 г.. и предписание от 05.05.2011 года N 17 УФАС по Липецкой области не соответствуют действующему законодательству, регулирующему правоотношения в области защиты конкуренции, нарушают его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с рассмотренными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности довода УФАС по Липецкой области о пропуске ОАО "ЛЭСК" установленного срока ответа на обращение ОАО "ЛЗИД" об изменении условий Договора энергоснабжения N 4603 от 01.02.2008 г. Кроме того, действия ОАО "ЛЭСК", выразившиеся во взимании с ОАО "ЛЗИД" платы за период сентябрь-декабрь 2010 г. по одноставочному тарифу, дифференцированному по числу часов использования заявленной мощности, не противоречат действующему законодательству и совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав, поскольку они основаны на применении технического показателя, согласованного сторонами в Договоре энергоснабжения N 4603 от 01.02.2008 г. на 2010 год. Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда первой инстанции верной, исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии пунктами 1 и 4 статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно подпункту 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно пункту 1 статьи 23 и пункту 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный органа возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Пунктом 5.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 26.01.2011 г. N 30 предусмотрено, что территориальный орган имеет право рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе и законодательства о естественных монополиях, принимать по ним решения и давать обязательные для исполнения предписания в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Таким образом, обжалуемое решение вынесено в пределах компетенции УФАС по Липецкой области.

ОАО "ЛЭСК" в соответствии с приказом УФАС по Липецкой области от 07.09.2005 г. N 97 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35 процентов, что не оспаривается Обществом.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В пункте 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Таким образом, комиссией УФАС по Липецкой области правомерно установлено, что ОАО "ЛЭСК" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по поставке электрической энергии.

Как следует из материалов дела, УФАС по Липецкой области принято решение от 05.05.2011 г.., в соответствии с которым установлено в действиях ОАО "ЛЭСК" наличие нарушений части 1 статьи 10 и пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Федеральный закон от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" содержит требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Рассматриваемая норма содержит конкретный перечень запрещенных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, каждое из которых представляет собой злоупотребление доминирующим положением, и результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ОАО "ЛЭСК" (гарантирующий поставщик) и ОАО "ЛЗИД" (покупатель) был заключен Договор энергоснабжения для потребителей, присоединенная мощность которых превышает 750 кВА N 4603 от 01.02.2008 г.., предметом которого является продажа гарантирующим поставщиком электрической энергии, через привлеченных третьих лиц, оказание услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей.

В соответствии с пунктом 3.1.2 Договора энергоснабжения N 4603 от 01.02.2008 г.. ОАО "ЛЭСК" осуществляет продажу электрической энергии в объеме, установленном настоящим Договором, с помесячной и почасовой детализацией, указанной в Приложении N 1 к Договору.

В Приложении 1-1 к Договору энергоснабжения N 4603 от 01.02.2008 г.. сторонами были согласованы договорные объемы потребления электрической мощности на период с 01.01.2010 г. по 31.12.2010 г.

Начиная с 01.09.2010 г., согласно постановлению Управления энергетики и тарифов Липецкой области от 13.10.2010 г. N 24/3 "О внесении изменений в постановление от 29.12.2009 г. N 49/4 "О тарифах на электрическую энергию, поставляемую гарантирующим поставщиком ОАО "ЛЭСК" в границах зоны деятельности на 2010 год", ОАО "ЛЭСК" применяет при расчетах по договорам энергоснабжения дифференциацию одноставочного тарифа по диапазонам годового числа часов использования потребляемой мощности.

В соответствии с вышеназванной дифференциацией ОАО "ЛЗИД" было отнесено к группе потребителей "Д7", диапазон числа часов использования заявленной мощности менее 4501 часов.

ОАО "ЛЗИД" направило в ОАО "ЛЭСК" письмо N 907 от 18.11.2010 г.., в котором просило, начиная с сентября 2010 года, при определении стоимости потребленной электрической энергии относить себя к группе потребителей "Д1" - (диапазон от 7001 часов и выше).

Апелляционная коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что намерение ОАО "ЛЗИД", изложенное в письме N 907 от 18.11.2010 г.., заключается в изменении условий договора энергоснабжения в части отнесения его к группе потребителей "свыше 7001 часов" вместо самостоятельно определенных ОАО "ЛЭСК" "менее 4501 часов", исходя из следующего.

В силу ст. 452 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В соответствии со ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Следовательно, направленное в адрес ОАО "ЛЭСК" письмо N 907 от 18.11.2010 г.. не может быть признано офертой, поскольку полномочия подписавшего его лица на право изменения условий договора ничем не подтверждены и из содержания письма невозможно установить, о каком договоре в нем идет речь.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно отклонен как необоснованный довод антимонопольного органа о нарушении ОАО "ЛЭСК" тридцатидневного срока, установленного п. 2 ст. 452 ГК РФ, поскольку действующее законодательство не регламентирует сроки ответов на письменные обращения.

Довод УФАС по Липецкой области о том, что ОАО "ЛЗИД" не могло направить проект изменений условий договора, поскольку именно на ОАО "ЛЭСК" возложена обязанность произвести действия по определению числа часов использования потребляемой мощности, не соответствует материалам дела.

В соответствии со статьей 58 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 г.. N 109 (в редакции Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 г.. N529), регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую потребителям, устанавливаются регулирующим органом одновременно в трех вариантах (одноставочный тариф; двухставочный тариф; одноставочный (двухставочный) тариф, дифференцированный по зонам (часам) суток). Потребители, в том числе покупающие часть электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, самостоятельно выбирают для проведения расчетов за электрическую энергию (мощность) на розничном рынке один из указанных вариантов тарифа, уведомив об этом организацию, поставляющую ему электрическую энергию (мощность), не менее чем за месяц до вступления в установленном порядке в силу указанных тарифов. При отсутствии такого уведомления расчет за электрическую энергию (мощность), если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон, производится по варианту тарифа, действовавшему в период, предшествующий расчетному. В расчетном периоде регулирования не допускается изменения варианта тарифа, если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон.

В соответствии с Постановлением управления энергетики и тарифов Липецкой области от 29.12.2009 г. N 49/4 "О тарифах на электрическую энергию, поставляемую гарантирующим поставщиком ОАО "Липецкая энергосбытовая компания" в границах своей зоны деятельности, на 2010 год" были установлены с 01.01.2010 г. тарифы на электрическую энергию (за исключением электрической энергии, продаваемой по нерегулируемым ценам), поставляемую гарантирующим поставщиком ОАО "Липецкая энергосбытовая компания" в границах своей зоны деятельности потребителям, за исключением сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию для компенсации потерь в электрических сетях.

Постановлением управления энергетики и тарифов Липецкой области от 13 августа 2010 года N 24/3 были внесены изменения в постановление от 29.12.2010 N 49/4, вступающие в силу с 01.09.2010 г. и предусматривающие возможность дифференцировать одноставочный тариф по числу часов использования мощности.

В соответствии с изменениями, внесенными Постановлением Правительства РФ от 31.12.2010 г. N 1242 в ст. 58 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, уведомление о выборе варианта тарифа должно быть направленно потребителем не позднее 1 ноября года, предшествующего году поставки.

Доказательств обращения к ОАО "ЛЭСК" с заявлением о выборе или изменении ранее выбранного тарифа не позднее 1 ноября года, предшествующего году поставки, в ходе рассмотрения спора ОАО "ЛЗИД" не представило.

Таким образом, апелляционный суд делает вывод о необоснованности довода УФАС по Липецкой области о пропуске ОАО "ЛЭСК" установленного срока ответа на обращение ОАО "ЛЗИД" об изменении условий Договора энергоснабжения N 4603 от 01.02.2008 г. и, как следствие, о нарушении ОАО "ЛЭСК" ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Апелляционная коллегия отклоняет довод УФАС по Липецкой области о том, что ОАО "ЛЭСК" нарушило порядок определения числа часов использования заявленной мощности для ОАО "ЛЗИД", установленный в п. 69 Методический указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, что свидетельствует о нарушении Обществом порядка ценообразования (п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции), исходя из следующего.

В соответствии п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Принимая решение от 05.05.2011 г., УФАС по Липецкой области исходил из того, что ОАО "ЛЭСК" допустило нарушение порядка ценообразования, установленного п. 69 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (утв. Приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 г. N 20-э/2).

Гражданское законодательство основывается на принципе свободы договора, в том числе при определении цены в договоре купли-продажи. Цена устанавливается соглашением сторон.

В соответствии с п. 1 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 14.04.1995 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (далее - Закон о государственном регулировании тарифов) и Федеральным законом от 26.03.2003 г. N 35 "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), в сфере электроэнергетики действует метод государственного регулирования цен (тарифов) на электроэнергию.

Подпунктом 1 п. 54 Основ ценообразования установлено, что органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов на очередной финансовый год устанавливают на розничном рынке регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями, энергосбытовыми организациями, к числу потребителей которых относится население, потребителям, в том числе регулируемые тарифы (цены) для населения, в рамках установленных Федеральной службой по тарифам предельных минимальных и (или) максимальных уровней регулируемых тарифов (цен).

Как закрепляет статья 2 Закона о государственном регулировании тарифов, государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию (мощность) осуществляется посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и тепловую энергию и (или) их предельных уровней. При этом органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в срок, определяемый Правительством Российской Федерации, устанавливают тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в том числе населению, в рамках указанных предельных уровней тарифов.

Статьей 23 Закона об электроэнергетике предусмотрено, что при государственном регулировании цен (тарифов) в электроэнергетике обеспечивается достижение баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической и тепловой энергии, обеспечивающего доступность указанных видов энергии при обеспечении возврата капитала, инвестированного и используемого в сферах деятельности субъектов электроэнергетики, в которых применяется государственное регулирование цен (тарифов), в полном объеме с учетом экономически обоснованного уровня доходности инвестированного капитала при условии ведения для целей такого регулирования раздельного учета применяемых в указанных сферах деятельности активов и инвестированного и использованного для их создания капитала.

Государственному регулированию в электроэнергетике подлежат, в том числе, цены (тарифы) на поставляемую в условиях отсутствия конкуренции электрическую и тепловую энергию, предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни цен на электрическую энергию и цены (тарифы) на максимально доступную генерирующую мощность, цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, сбытовые надбавки гарантирующих поставщиков.

Согласно статье 6 Закона о государственном регулировании тарифов органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов осуществляют следующие полномочия: устанавливают тарифы на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям; устанавливают сбытовые надбавки гарантирующих поставщиков электрической энергии; устанавливают тарифы на электрическую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям; а также осуществляют контроль за применением регулируемых ими цен (тарифов) и проводят проверки хозяйственной деятельности организаций, осуществляющих деятельность в сфере регулируемого ценообразования, в части обоснованности величины и правильности применения указанных цен (тарифов).

При этом в силу статьи 21 названого Закона Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике утверждает основы ценообразования в сфере регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, определяющие принципы и методы расчета цен (тарифов) в электроэнергетике, в том числе критерии оценки экономической обоснованности затрат, включаемых в указанные цены (тарифы), и определения уровня доходности инвестированного капитала, используемого в сферах деятельности субъектов электроэнергетики, в которых применяется государственное регулирование цен (тарифов), порядок учета результатов деятельности субъектов электроэнергетики по итогам работы за период действия ранее утвержденных цен (тарифов).

В соответствии с пунктом 2 Основ ценообразования термин "ценообразование" означает процесс расчета и установления регулируемых тарифов (цен), применяемых при расчетах за электрическую энергию и мощность и тепловую энергию (мощность), а также за соответствующие услуги, оказываемые организациями, осуществляющими регулируемую деятельность.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что ценообразование включает в себя только расчет и установление регулирующими органами регулируемых тарифов (цен), но не их применение.

Таким образом, вывод антимонопольного органа в оспариваемом решении о включении в порядок ценообразования также порядка применения тарифа согласно п. 69 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке является неверным.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, нарушением порядка ценообразования будет являться такое действие (бездействие) гарантирующего поставщика электроэнергии, которое приводит к завышению или занижению регулируемых государством тарифов, чем нарушаются права и интересы, как потребителей, так и иных участников рынка. Субъект, действующий на рынке, на котором цена образуется вследствие осуществления государственного регулирования, не может самостоятельно устанавливать цену, он должен соблюдать те требования, которые определены регулирующими органами. В ином случае, при несоответствии цены, установленной субъектом, цене, установленной соответствующим органом власти, будет иметь место нарушение порядка ценообразования. Если же цена, по которой поставщик электроэнергии поставляет электроэнергию потребителям, соответствует цене, рассчитанной и установленной регулирующими органами, то нарушение порядка ценообразования отсутствует.

Взимание ОАО "ЛЭСК" с ОАО "ЛЗИД" платы в период сентябрь-декабрь 2010 г. по одноставочному тарифу, дифференцированному по такому показателю, как число часов использования заявленной мощности, указанному в Договоре энергоснабжения N 4603 от 01.02.2008 г. и определенному в соответствии с п. 69 Методических указаний, не может быть расценено как расчет тарифов, а представляет собой применение в пределах установленного тарифа данного показателя в соответствии с Договором энергоснабжения N 4603 от 01.02.2008 г.

Показатель числа часов использования заявленной мощности, составляющий менее 4501 часов, был согласован сторонами и указан в Приложении 1-1 к Договору энергоснабжения N 4603 от 01.02.2008 г. Данный показатель связан с тарифом, но является техническим, который стороны вправе согласовать в договоре.

Учитывая, что антимонопольным органом, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представлено суду достаточных доказательств злоупотребления ОАО "ЛЭСК" доминирующим положением на рынке путем нарушения порядка ценообразования, повлекшего за собой ущемление интересов других лиц, суд обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение от 05.05.2011 и предписание от 05.05.2011 года N 17 УФАС по Липецкой области являются незаконными и не соответствуют ч. 1 ст. 10 и п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

При вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую правовую оценку и правильно применил нормы материального права. В связи с этим апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы УФАС по Липецкой области, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о верности правовой позиции заявителя, в апелляционную инстанцию не представлено.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанций относится на заявителя апелляционной жалобы. Поскольку в силу пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов, от уплаты государственной пошлины освобождены, вопрос о взыскании с УФАС по Липецкой области государственной пошлины судом не решается.

На основании изложенного, руководствуясь 266-268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.09.2011 по делу N А36-1692/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа через суд первой инстанции в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

П.В. Донцов А.И. Протасов