Международное страхование иностранных инвестиций от риска введения валютных ограничений (В.А. Трапезников, "Законодательство и экономика", N 10, октябрь 2004 г.)

Международное страхование иностранных инвестиций от риска введения валютных ограничений

В международной практике привлечения прямых иностранных инвестиций актуален вопрос о свободном распоряжении иностранным собственником своей собственностью. Данная проблема затрагивает интересы как страны базирования, так и иностранного инвестора, причем они могут существенно различаться. Для стран осуществления инвестиций, включая абсолютное большинство развивающихся стран, внезапная репатриация крупных прибылей или выручки от продажи может иметь отрицательное воздействие на платежный баланс, препятствуя тем самым экономическому развитию. Трудности с платежным балансом могут значительно уменьшить возможности страны предоставить право денежного трансферта, капитала или других платежей, которое совершенно необходимо для запуска в действие инвестиционных проектов и извлечения из них выгоды, а также для соблюдения обязанностей инвесторов перед акционерами, кредиторами, сторонами по контрактам и т.д.

Свободный обмен национальной валюты на иностранную и использование ее в сделках с реальными и финансовыми активами обозначается термином "конвертируемость". Конвертируемость может быть ограниченной, т.е. только по текущим операциям или по операциям с капиталом. Конвертируемость также может быть и свободной - это означает снятие всяких ограничений на конвертируемость валюты по всем операциям. Конвертируемость валюты по текущим операциям означает отсутствие ограничений на платежи и трансферты по текущим международным операциям, связанным с торговлей товарами, услугами, межгосударственными переводами доходов и трансфертов.

Валютные ограничения могут осуществляться по следующим направлениям: обязательное авансирование импортных платежей для получения в банке иностранной валюты; распределение валюты между импортерами; требование обязательной продажи валюты центральному банку.

Значительное ограничение права государств устанавливать валютный контроль предусматривают соответствующие статьи Устава Международного валютного фонда (МВФ). Однако ограничение касается только валютного контроля текущих операций. Большинство стран-членов МВФ согласно статье XIV Устава резервировали право "поддерживать и адаптировать" механизм валютного контроля с вступлением в МВФ.

Конвертируемость валюты по капитальным операциям означает отсутствие ограничений на платежи и трансферты по международным операциям, связанным с движением капитала, а именно прямых и портфельных инвестиций, займов, кредитов и др. Можно выделить следующие валютные ограничения по капитальным операциям: недопущение иностранного капитала в определенные отрасли экономики; требование обязательной репатриации прибыли; обязательство сдавать или продавать валюту; запрет на покупку резидентами иностранных ценных бумаг.

Соотношение обмена денежных единиц двух стран или цена одной валюты, выраженная в другой валюте или корзине валют, которая устанавливается законодательным порядком или рынком, называется валютным курсом. Реальный валютный курс, или паритет покупательной способности валюты, отличается от официального валютного курса. Например, паритет покупательной способности рубля к доллару можно рассчитать, сопоставив стоимость набора одних и тех же товаров в Нью-Йорке и в Москве. Паритет покупательной способности рубля будет значительно выше его валютного курса - 14-15 руб. за 1 долл. Фиксирование курса национальной денежной единицы в иностранной денежной единице называется валютной котировкой.

Курс национальной денежной единицы (рубля) может быть установлен в форме прямой котировки, например, 1 долл. = 30 руб. или в обратной котировке: 1 руб. = 3,3 цента.

Важнейшими факторами, влияющими на валютный курс, являются покупательная способность валюты, уровень инфляция, изменения процентных ставок, состояние платежного баланса, денежно-кредитная политика центрального банка, масштабы официальных резервов.

Валютный курс может быть фиксированным или плавающим (рыночным). Фиксируются, как правило, завышенные курсы национальных валют, которые в рыночных условиях будут снижаться. Поддержание фиксированного валютного курса требует интервенций (вмешательства) центрального банка, отвечающего за валютный курс. Интервенции центрального банка предполагают скупку национальной валюты (продажу долларов), если курс снижается ниже установленного уровня; или продажу национальной валюты, если курс становится выше установленного уровня.

Большинство стран имеют плавающие валютные курсы, которые устанавливаются спросом и предложением. Во многих странах "плавание" не является абсолютно свободным, оно регулируется центральными банками, так же как и фиксированные валютные курсы, т.е. посредством валютной интервенции центрального банка. Например, ЦБ РФ оказывает воздействие на валютный курс рубля, продавая или покупая рубли за доллары. Страны, к которым принадлежат иностранные инвесторы, стремятся добиться специальных и широких гарантий перевода платежей. Они, как правило, выступают за включение в двусторонние соглашения в сфере защиты иностранных капиталовложений положения, которое гарантировало бы право на перевод платежей, касающихся инвестиций, в свободно конвертируемой валюте без задержки и по определенному курсу. Иначе говоря, инвесторы озабочены, что не смогут вывезти свои инвестиции или доходы от инвестиций из страны осуществления инвестиции в будущем, или что инвестиции и доходы обесценятся в валюте, которая свободно конвертируется, или курс, применяемый на дату перевода, может быть установлен гораздо ниже реальной стоимости национальной валюты, и поэтому есть реальная опасность того, что инвестору будут причинены убытки в связи с данным курсом.

Таким образом, вопросы продажи-покупки валюты, т.е. обмена валюты одной страны на валюту другой страны постепенно переходят в сферу международно-правового регулирования.

Принимая на себя гарантии перед инвесторами, государство обязуется не совершать определенные действия в отношении их инвестиций, не изымать инвестиции в государственную собственность без выплаты компенсации, не препятствовать репатриации капитала. Но все же государство - реципиент инвестиций не может гарантировать точное и неуклонное соблюдение этих гарантий ввиду политической нестабильности. Если какая-либо из гарантий все же будет нарушена, единственное средство защиты инвестора - прибегнуть к арбитражу и другим механизмам разрешения споров, согласие на которые дало принимающее государство.

Этого недостаточно для защиты имущественных прав инвестора, поскольку арбитражное или судебное разбирательство может затянуться на годы, увеличивая тем самым понесенные инвестором убытки. Нельзя исключать и полный отказ государства не только от исполнения своих обязательств перед инвестором, но и от подчинения юрисдикции международных органов по рассмотрению инвестиционных споров. Следовательно, с точки зрения инвестора его имущественные права в отношении инвестиций в стране-реципиенте будут полностью обеспечены лишь в случае, если при наступлении факта нарушения данных гарантий принимающим государством инвестор сможет достаточно быстро получить возмещение понесенных им убытков из источника, не связанного с правительством принимающей страны, и если согласие такого источника на возмещение потерянных инвестиций будет получено до начала осуществления инвестиций в принимающей стране.

Такую возможность инвестору предоставляет институт страхования от политических рисков, в перечень которых включено и введение валютных ограничений. В сфере международно-правового регулирования страхования иностранных инвестиций можно выделить многостороннее универсальное соглашение - Сеульскую конвенцию об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г., вступившую в силу 12 апреля 1988 г. Благодаря этой Конвенции система государственного и частного страхования дополняется международной системой страхования иностранных инвестиций, основанной на многостороннем сотрудничестве государств. В функции созданного в соответствии с рассматриваемым соглашением Агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) входит заключение договоров страхования и перестрахования некоммерческих рисков, которым могут подвергаться иностранные инвестиции стран-участниц Конвенции.

Одним из страховых рисков, связанных с инвестициями, которые страхуются по нормам данной Конвенции, является риск введения ограничений на перевод валюты (currency transfer risk).

Под ним в ст. 11 Конвенции понимается риск неконвертируемости валюты принимающего государства и риск непереводимости за границу местной валюты (если она конвертируется) или иностранной валюты, в которую конвертируется местная. Страхование распространяется на суммы в валюте, являющиеся доходом от инвестиций или выручкой от ликвидации предприятия.

К страховым случаям по положениям Конвенции отнесены экспроприация иностранной собственности, косвенная экспроприация "де-факто", конфискационное налогообложение*(1).

С точки зрения инвестора, его имущественные права в отношении инвестиций будут полностью обеспечены, если при наступлении данных обстоятельств он сможет быстро получить возмещение понесенных им убытков из источника, не зависящего от правительства принимающей инвестиции страны, и если согласие такого источника на возмещение потерянных инвестиций было получено еще до начала осуществления инвестиций в принимающей стране.

В соответствии со ст. 14 Сеульской Конвенции подпадают под гарантии инвестиции при условии их вложения только в развивающиеся страны-члены Конвенции. В подп. "i" п. "а" ст. 11 к покрываемым рискам отнесены подпадающие под гарантии капиталовложения на случай убытка в результате перевода валюты (currency transfer risk).

К данной категории рисков отнесено любое введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод за пределы принимающей страны ее валюты в свободно используемую валюту или другую валюту, приемлемую для владельца гарантии, включая отсутствие действий принимающего правительства в течение разумного периода времени по заявлению, поданному таким владельцем на такой перевод.

В анализируемой статье Конвенции предусмотрен охват всех форм новых прямых ограничений, включая добавление к существующим ограничениям, а также косвенные и скрытые ограничения независимо от того, вводятся они юридически или фактически. Ограничение должно вводиться "по инициативе принимающего правительства", причем такая формулировка должна охватывать ограничения, вводимые государственными учреждениями и другими государственными органами принимающей страны.

Это положение также должно включать бездействие принимающего правительства "в течение разумного периода времени" по заявлению инвестора на перевод валюты. В положении не уточняется конкретный период, но предполагается, что он должен быть указан в правилах и положениях, которые издаст Совет директоров, и конкретно будет определен в договоре о гарантии*(2).

При определении понятия "разумный период" Агентство должно будет соотносить заинтересованность инвестора в оперативном переводе валюты с тем фактом, что некоторые задержки при прохождении заявления через правительственные органы могут быть оправданы*(3).

В договоре страхования указывается валюта, конвертация в которую гарантируется Агентством, а также обменная ставка, на базе которой будет определяться размер страховой выплаты - официальная, одна из нескольких официальных или рыночная, действующая в принимающей стране на день отказа в конвертации или переводе. В случае существования в принимающей стране нескольких обменных ставок за основу берется та, которая применялась к инвестициям на момент заключения договора страхования. Предварительным условием осуществления страховой выплаты является передача инвестором своих прав на местную валюту Агентству или депонирование ее на счет Агентства или назначенного Агентством лица. Следовательно, если инвестор лишен возможности свободно распоряжаться валютой страны - реципиента инвестиций по причине, например, "замораживания" средств на его счетах, он может требовать не страхового возмещения за валютный риск, а возмещение за экспроприацию.

Арбитражная практика по страхованию от риска неконвертируемости валюты в рамках МИГА пока отсутствует. Интересный пример приводит В.В. Силкин. В решении Американской арбитражной ассоциации по делу между Philip Morris International Finance Corporation и OPIC от 3 декабря 1987 г. истцу было отказано в иске, основанном на том, что Центральный банк Доминиканской Республики отказался проконвертировать причитавшиеся истцу дивиденды по официальной обменной ставке. Решение обосновывалось тем, что на момент отказа в конвертации в Доминиканской Республике существовала свободная рыночная ставка, по которой истец вполне мог проконвертировать и репатриировать в США свои дивиденды. Решением ЦБ Доминиканской Республики о сужении круга случаев применения официальной обменной ставки, под которые попали дивиденды истца, было признано "законным осуществлением суверенной власти", ведущим к девальвации национальной валюты, а вовсе не ограничением на ее конвертацию и перевод, и, поскольку страховая программа OPIC также исключала девальвацию, страховой риск неконвертируемости валют был признан ненаступившим*(4).

В пункте "b" ст. 11 Конвенции отмечено, что по совместному заявлению инвестора и принимающей страны Совет директоров квалифицированным большинством голосов может утвердить расширение сферы охвата настоящей статьи на конкретные некоммерческие риски помимо тех, которые указаны выше в п. "а", но ни в коем случае не на риск девальвации или обесценивания валюты. Следовательно, речь здесь идет именно об объективной невозможности конвертации вследствие валютных ограничений, введенных страной - реципиентом инвестиций, а не о девальвации местной валюты (по положениям Конвенции последнее не является политическим риском).

Как отмечают Е.Г. Пащенко и В.В. Силкин, в самой Конвенции перечень инвестиций, подпадающих под условия страхования от политических рисков, определен в самых общих выражениях, что предоставляет Совету Директоров Агентства максимальную свободу усмотрения*(5). Так, п. "а" ст. 12 Конвенции гласит: "Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, а также такие формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены Советом директоров".

Отношения по инвестированию капитала возможны в рамках определенных видов договоров (договоры о разделе продукции, лицензионные договоры и т.д.). Чтобы договор подпадал под отношения по инвестированию капитала, необходимо установить зависимость вознаграждения стороны, осуществляющей характерное для договора исполнение, от продукции, доходов или прибылей, полученных предприятием, которому предназначалось его предоставление*(6).

Чтобы быть застрахованными, инвестиции должны отвечать дополнительным требованиям:

экономическая обоснованность капиталовложений и вклад в развитие принимающей страны;

соответствие капиталовложений законам и правилам принимающей страны;

соответствие капиталовложений провозглашенным целям и приоритетам развития принимающей страны;

существование условий для капиталовложений в принимающей стране, включая наличие справедливого и равного подхода к капиталовложениям и правовой защиты для него (ст. 12 Конвенции).

Включение дополнительных требований объясняется тем, что инвестиции, не способствующие экономическому развитию принимающей страны, в большей степени подвержены опасности применения репрессивных мер со стороны правительства этой страны.

В соответствии со ст. 15 Конвенции Агентство не заключает договоры страхования до утверждения принимающим правительством соглашения между Агентством и иностранным инвестором по установленным для покрытия рискам. Таким образом, развивающееся государство должно выразить свое согласие на заключение инвестором договора страхования с Агентством и согласиться с перечнем рисков, в отношении которых предоставляется страхование. Как следует из содержания анализируемой статьи, любое принимающее правительство может не предоставить такое согласие, что позволяет принимающей стране оценить предлагаемое капиталовложение до выдачи согласия на него.

При наступлении страхового случая возникает обязанность страховщика выплатить страховое возмещение. Размер страхового возмещения определяется указанной в договоре страхования страховой суммой.

В настоящее время Советом директоров МИГА установлено, что предельный размер страховой суммы не может превышать 50 млн долл. США. Страховая сумма ограничена 90% от стоимости инвестиций. Тем самым используемая пропорциональная система ответственности стимулирует инвестора принимать все возможные действия для предотвращения и минимизации ущерба его инвестициям.

При наступлении страхового случая инвестор должен заявить Агентству претензию не позднее чем в течение трех лет после наступления страхового случая. При введении валютных ограничений инвестор получит компенсацию в размере 90% денежных средств, в конвертации и (или) переводе которых было отказано. Компенсация будет уплачена в валюте договора страхования по официальному обменному курсу в принимающей стране на день причинения ущерба*(7).

Осуществлению выплаты страховой валюты при наступлении страхового случая сопутствует суброгация - переход страховщику прав требования, имеющихся у страхователя к причинителю ущерба. Применение этого института к страхованию инвестиций от политических рисков осложнено тем, что ответчиком выступает суверенное государство, обладающее юрисдикционным иммунитетом*(8).

Преимущества МИГА как многосторонней международной организации состоит в том, что все его государства-члены, являясь участниками Конвенции, приняли на себя обязательство признавать права Агентства, приобретаемые по суброгации. Пункт "a" ст. 18 Конвенции гласит: "После выплаты или согласия на выплату компенсации владельцу гарантии Агентству уступаются права или требования, связанные с гарантированным капиталовложением, которые могут быть у владельца гарантии в отношении принимающей страны или иных должников. В договоре о гарантии предусматриваются условия такой цессии". Далее в п. "b" этой же статьи указано, что права Агентства по пункту "а" признаются всеми членами.

Признание суброгации, закрепленное в п. "b" ст. 18 Конвенции, означает обязанность принимающего государства выплатить МИГА компенсацию как правопреемнику инвестора.

Необходимо отметить, что использование термина "гарантия" в названии МИГА, равно как и в нормативных документах, регулирующих эту деятельность, не должно вводить в заблуждение - в данном случае этот термин отождествляется со страхованием, а не с гарантией как таковой. Термины "guarantee" (гарантия) и "insurance" (страхование) применительно к проблематике международного страхования инвестиций рассматриваются как синонимы.

Таким образом, страхование инвестиций в рамках деятельности международной организации (МИГА) необходимо рассматривать как один из важнейших факторов, обеспечивающих реальную защиту прав и законных интересов иностранных инвесторов на территории государства - реципиента иностранной собственности.

В.А. Трапезников,

юрист ООО "Баштрансгаз"

"Законодательство и экономика", N 10, октябрь 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Так, Указ Президента РФ от 30 декабря 1991 г. N 335 "О формировании республиканского валютного резерва РСФСР в 1992 году "обязал все организации, имеющие на момент его принятия валютные средства на счетах за границей без соответствующих разрешений Банка России или Госбанка СССР (выданных им до 8 декабря 1991 г.), перечислить указанные средства на свои счета в уполномоченных банках на территории России в течение трех месяцев. В случае неперечисления валютных средств в указанный срок они становились собственностью государства и подлежали изъятию в Республиканский валютный резерв РСФСР. Учитывая тот факт, что иностранные инвестиции вкладывались в создаваемые на территории СССР предприятия согласно постановлению Совета Министров СССР от 13 января 1987 г. N 49 путем организации совместных предприятий, похожих по своему правовому статусу на общество с ограниченной ответственностью, можно сделать вывод что данный Указ фактически ввел ограничения на использование иностранной валюты иностранным инвесторам, что в очередной раз подтвердило репутацию нашей страны как государства с крайне высокой степенью политических рисков.

*(2) В соответствии с правилами текущей деятельности (Operational Regulations), утвержденными Советом директоров МИГА на заседании Совета Директоров 22 июня 1988 г., данный срок определен в 90 дней (п. 1.28 ОР) Применение к инвестору валютных ограничений может выражаться и в прямом запрете принимающего государства на конвертацию и (или) перевод, в разрешении на конвертацию и (или) перевод только по ставке, менее благоприятной, чем минимальная обменная ставка, определенная в соответствии с условиями договора страхования (активные ограничения) (п. 1.24 ОР).

*(3) Комментарий Конвенции об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций. В сб.: Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. - М. - 1994. - С. 245.

*(4) Силкин В.В. Прямые иностранные инвестиции в России: правовые формы привлечения и защиты. - М.: Юристъ, 2003. - С. 220, 221.

*(5) Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Международное страхование от политических рисков (на примере МИГА) // Московский журнал международного права. - 1999. - N 3. - С. 80.

*(6) Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Указ. соч. - С. 82.

*(7) Там же. - С. 89, 90.

*(8) Юрисдикционные иммунитеты в самом общем смысле понимаются как изъятие государства и его органов из-под юрисдикции другого государства, вследствие чего без согласия государства нельзя предъявить к нему иск, наложить арест на его имущество или осуществить принудительные меры по исполнению решения суда.