Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 19 октября 2016 г. N Ф10-3603/16 по делу N А23-7198/2015

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: решение суда апелляционной истанции отменено, решение суда первой инстанции отменено

г. Калуга

19 октября 2016 г.

Дело N А23-7198/2015

Резолютивная часть решения оглашена 13 октября 2016.

В полном объеме постановление изготовлено 19 октября 2016.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи	Бессоновой Е.В.
судей	Николаевой Н.Н. Степиной Л.В.

при участии в заседании представителей:

от Общества с ограниченной ответственностью "Дистира" (300031, г.Тула, ул.Металлургов, д.83 А, оф.311): не явился, о времени и месте слушания дела извещен надлежащим образом;

от Министерства труда и социальной защиты Калужской области (248016, г.Калуга, ул.Пролетарская, д.111): не явился, о времени и месте слушания дела извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (248000, г.Калуга, ул.Старый торг, д.5): Умнова Ю.П. по доверенности N 4д от 11.01.2016, Чуриков М.А. по доверенности N 2д от 11.01.2016, руководитель Управления Каретин Д.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 18.03.2016 (судья Храпченкова Ю.В.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2016 (судьи Заикина Н.В., Стаханова В.Н. Мордасов Е.В.) по делу N А23-7198/2015,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дистира" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании недействительным решения от 23.09.2015 по делу N 40-72РНП/2015 управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - управление) о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено министерство труда и социальной защиты Калужской области (далее - министерство).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 18.03.2016 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, управление обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование кассационной жалобы ее заявитель указывает на то, что выводы судов сделаны без учета фактических обстоятельств спора и при неправильном применении норм права. При этом управление ссылается на то, что датой надлежащего извещения исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта необходимо считать день получения исполнителем соответствующего почтового уведомления - 24.08.2015. Рассмотрение информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика, происходит на дату рассмотрения обращения с участием заинтересованных лиц, т.е. 22.09.2015. В срок со дня получения уведомления о расторжении в одностороннем порядке контракта ООО "Дистира" не предпринимались никакие действия по исполнению нарушенных условий. Одновременно проведенная заказчиком экспертиза является надлежащим доказательством, подтверждающим факт несоответствия оказанной обществом услуги требованиям контракта.

Министерство поддержало указанную позицию управления.

Общество просило оставить состоявшиеся судебные акты без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность, предварительно направив письменный мотивированный отзыв.

В судебном заседании 06.10.2016 был объявлен перерыв до 13.10.2016.

После объявленного перерыва представитель общества, который ранее изложил позицию по жалобе, не явился. В силу положений статей 163, 284 кассационная жалоба рассмотрена в отсутствие надлежащим образом уведомленного представителя общества.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного электронного аукциона, предметом которого являлось оказание услуг по разработке и поставке программного комплекса "Формирование и ведение реестра поставщиков социальных услуг и регистра получателей социальных услуг", интегрируемого с автоматизированной системой "Адресная социальная помощь", между обществом и министерством был заключен государственный контракт от 24.07.2015 N 01372000012150029190681764-01.

31.07.2015 общество представило министерству результаты исполнения контракта, которые не были приняты заказчиком с указанием неисполненных или не в полном объеме исполненных пунктов контракта и предложением прибыть представителю для приемки выполненных работ.

Учитывая, что недостатки устранены не были, а в приемке работ представитель общества не участвовал, заказчиком 19.08.2015 принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта в связи с существенным нарушением обществом условий контракта, в том числе требований пункта 1.2 контракта.

Поскольку в течение десяти дней с даты надлежащего уведомления общества об отказе от контракта исполнителем не была оказана услуга, соответствующая требованиям контракта, в связи с чем оснований для отмены решения не имелось, министерство посчитало, что решение об одностороннем отказе от расторжения контракта вступило в силу и обратилось в управление с заявлением о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Антимонопольный орган в письме от 10.09.2015 N 02/1684 уведомил заказчика о том, что рассмотрение его обращения состоится 21.09.2015.

По результатам рассмотрения заявления министерства 23.09.2015 управлением было принято решение о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков сведений.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статьи 95 Закона N 44-ФЗ в совокупности с Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), исходя из фактических обстоятельств спора, пришли к выводу о том, что коль скоро заказчик направил в управление заявление о включении информации о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков до истечения срока, указанного в пункте 13 статьи 95 ФЗ N 44-ФЗ, соответствующие документы фактически не содержали сведений об одностороннем расторжении контракта и не могли быть приняты к рассмотрению управлением и служить основанием для принятия антимонопольным органом оспариваемого решения.

Коллегия находит данные выводы ошибочными, сделанными без учета фактических обстоятельств дела и при неправильном применении норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 указанной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пределах своей компетенции.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации N 1062 от 25.11.2013 (далее - Правила N 1062).

Согласно пункту 8 Правил N 1062 в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

В силу пункта 12 Правил N 1062 по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Таким образом, исходя из приведенных положений, если информация о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) подтверждена заказчиком документально, антимонопольный орган не вправе уклониться от включения информации о таком лице в реестр.

Как следует из материалов дела, управлением в результате проверки информации и поступивших от заказчика документов сделан вывод о соблюдении заказчиком процедуры одностороннего расторжения договора и наличии фактов, свидетельствующих о недобросовестности заявителя (исполнителя), что явилось основанием для принятия оспариваемого решения.

Требования к порядку и условиям изменения и расторжения контракта установлены статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Пунктами 8 и 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В рассматриваемой ситуации подобное право заказчика закреплено в п. 10.3 контракта.

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В соответствии с частью 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ информация об изменении контракта или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещается заказчиком в единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта.

В силу пункта 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (пункт 16 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Материалами дела установлено, что решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта было принято заказчиком 19.08.2015 и направлено в адрес общества 21.08.2015 по почте заказным письмом с уведомлением и по адресу электронной почты, что свидетельствует о соблюдении срока и порядок направления решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Одновременно 21.08.2015 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, принятое заказчиком 19.08.2015, размещено в надлежащем разделе официального сайта "Дополнительная информация о закупках, контрактах".

Указанное решение было получено исполнителем по электронной почте в день отправки - 21.08.2015, а также по почте - 24.08.2015, о чем свидетельствует отметка на почтовом уведомлении. Кроме того, соответствующая информация о получении размещена на сайте ФГУП "Почта России".

Пункт 23.4 Приказа ФГУП "Почта России" от 17.05.2012 N 114-п "Об утверждении Порядка" (вместе с Порядком приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений) предусматривает, что оформленные уведомления о вручении ф. 119 передаются для проверки и подписи руководителю ОПС или ответственному лицу, затем работник отделения почтовой связи проводит операцию "вручение" РПО (регистрируемого почтового отправления) в ИС (информационную систему) и передает на отправку с припиской к накладной поименной ф. 16 с указанием номера ШПИ (штриховой почтовый идентификатор) заказного уведомления о вручении. Простые уведомления о вручении РПО передаются на отправку без приписки к накладной поименной ф. 16.

В этой связи данные сайта ФГУП "Почта России" являются доказательством совершения процессуального действия по извещению лица о соответствующем событии, что соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.10.2013 N 3563/13.

Таким образом, на дату 24.08.2015 заказчик располагал, как данными о вручении электронного письма, так и почтового отправления при одновременном соблюдении условия о размещении решения об одностороннем отказе в единой информационной системе.

Положения ранее приведенного пункта 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, не определяют в качестве приоритетных тот или иной способ уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Данная норма направлена на определение той даты, по состоянию на которую заказчик обладает бесспорной информацией вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления (электронного или почтового).

В этой связи коллегия находит ошибочными выводы судов первой и апелляционной инстанции о том, что подтверждением о вручении решения обществу следует считать 31.08.2015 и, как следствие, исчисление десятидневного срока на его вступление в силу именно с 31.08.2015, т.е. 11.09.2015.

Более того, совокупность положений пунктов 12 и 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ направлены на обеспечение прав добросовестных поставщиков, которые закреплены пунктом 14 данной статьи. Так, заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Не оценивания наличия (отсутствия) оснований для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением обществом его условий, суды, тем не менее, учли, что полученные от заказчика сведения о несоответствии представленных обществом результатов контракта его условиям, учитывая конкретные обстоятельства, установленные при рассмотрении настоящего дела, не могли служить объективным доказательством недобросовестности общества, поскольку были основаны на выводах экспертной группы, полностью состоявшей из должностных лиц министерства.

Кассационная коллегия находит данные выводы судов противоречащими фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права.

В соответствии с положениями статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных названным Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В частности, материалами дела подтверждается, что поставщиком нарушены обязательства по разработке программного комплекса "Формирование и ведение реестра поставщиков социальных услуг и реестра получателей социальных услуг" в соответствии с положениями пунктов 1.2., 2.1.6. контракта, в связи с чем, у заказчика имелись правовые и фактические основания для одностороннего отказа от исполнения контрактов.

Согласно части 3 статьи 94 Закона экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с данным Законом.

Следовательно, законодательство не возлагает на заказчиков обязанность по привлечению исключительно независимых экспертных организаций к проведению экспертизы, а предоставляет право выбора на свое усмотрение: экспертизу осуществлять собственными силами заказчика (внутреннюю экспертизу); экспертизу осуществлять с привлечением экспертов, экспертных организаций на основе договора (внешнюю экспертизу).

В соответствии с частью 4 статьи 94 Закона заказчик обязан привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, если закупка осуществляется у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением ряда случаев.

Государственный контракт N 01372000012150029190681764-01 от 24.07.2015 заключен не по условиям, предусмотренным частью 4 статьи 94 Закона.

Более того, часть 10 статьи 95 Закона указывает на право (а не обязанность) Заказчика о проведении экспертизы поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

В данном случае заказчиком соблюдены положения пункта 4.1 контракта, предполагающие проведение экспертизы оказанной услуги, которая, в свою очередь является самостоятельным этапом приемки оказанной услуги.

Результаты данной экспертизы опровергнуты обществом не были.

Более того, получив решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, исполнитель в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления его о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта мог осуществить действия по устранению выявленных нарушений, однако этого не сделал.

Судами также не было учтено, что на дату принятия управлением оспариваемого решения о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков все вышеуказанные обстоятельства, а именно: факты направления и размещения заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в установленный срок, получения поставщиком данного решения, уклонения от устранения выявленных нарушений, которые зафиксированы в порядке, установленном контрактом, имели место. Оспариваемое решения принято за пределами десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта (пункт 14 95 Закона N 44-ФЗ).

Следовательно, документы, представленные заказчиком, содержали сведений об одностороннем расторжении контракта, правомерно приняты к рассмотрению управлением и послужили основанием для принятия антимонопольным органом оспариваемого решения.

Изложенные обстоятельства служат основанием для отмены обжалуемых решения и постановления арбитражного суда в связи с неправильным применением норм материального права по существу требования применительно к конкретным фактическим обстоятельствам спора и для принятия судом кассационной инстанции нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Дистира" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 23.09.2015 по делу N 40-72РНП/2015.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 АПК РФ являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не допущено.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьей 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калужской области от 18.03.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2016 по делу N А23-7198/2015 отменить.

В удовлетворении заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью "Дистира" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 23.09.2015 по делу N 40-72РНП/2015 - отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Бессонова

Судьи

Н.Н. Николаева Л.В. Степина