Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25 июня 2018 г. N Ф10-1404/17 по делу N А36-3322/2016

г.Калуга

25 июня 2018 г.

Дело N А36-3322/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18.06.2018.

Полный текст постановления изготовлен 25.06.2018.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Стрегелевой Г.А.,

судей Ключниковой Н.В., Смолко С.И.,

при участии представителей:

от Управления финансов Липецкой области (ОГРН 1024840836217, ИНН 4825006353, площадь Плеханова, д.4, г.Липецк, 398050) - Зубаковой Т.В. (дов. от 10.07.2017);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 1024840864432, ИНН 4826018513, площадь Плеханова, д.1, г.Липецк, 398050) - Дерябиной С.С. ( дов. от 06.06.2018 N 18);

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления финансов Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.11.2017 (судья Дружинин А.В.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2018 (судьи Протасов А.И., Осипова М.Б., Миронцева Н.Д.) по делу N А36-3322/2016,

установил:

Управление финансов Липецкой области (далее - Управление финансов) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании недействительными пунктов 2, 3, 4, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Липецкое УФАС, УФАС, антимонопольный орган) от 31.03.2016 N 76с/16 и пунктов 1, 2 предписания УФАС от 31.03.2016 N 76с/16.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 12.09.2016, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 24.05.2017 решение и постановление судов отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении управлением финансов уточнены заявленные требования и заявитель просил признать недействительными пункты 2 (в части нарушения п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе), 3,4,5 решения Управления ФАС России по Липецкой области от 31.03.2016 N 76с/16 и пункты 1, 2 предписания от 31.03.2016 N 76с/16.

Решением суда от 30.11.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 13.02.2018, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Управление финансов просит отменить решение от 30.11.2017 и постановление от 12.02.2018, направить дело на новое рассмотрение в другой арбитражный суд, что судами при новом рассмотрении дела не выполнены указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 24.05.2017, выводы судов противоречат положениям подпункта "а" пункта 1 части 3 статьи 66 и подпункта 2 пункта 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), а также правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 1107/10; судами не правильно применены (одновременно) подпункты "а" и "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, тогда как требования, содержащиеся в данных положениях существенно отличаются, влекут различные требования к заявкам участников. Кроме того, податель жалобы считает, что в документации об аукционе заказчик указывал на соответствие подаваемых заявок участников подпункту "а" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона.

Липецкое УФАС отзыв на кассационную жалобу в суд округа не представило.

Законность судебных актов проверена кассационной инстанцией по правилам ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судами, следует из материалов дела, комиссией Липецкого УФАС рассмотрена поступившая из ФАС России жалоба ООО "Бизнес партнер" на действия заказчика - Управление финансов Липецкой области при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона, в которой общество указало на нарушение заказчиком порядка заключения государственного контракта в части снижения цены государственного контракта на 15 процентов, а именно: в направленном обществу как победителю аукциона проекте контракта цена, предложенная им в ходе проведения электронного аукциона, 981 213,91 руб. неправомерно была снижена заказчиком на 15% и составила 834 031,82 руб.

Комиссией антимонопольного органа установлено, что управлением финансов (заказчик) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru размещены извещение N0146200000616000001 и документация о проведении электронного аукциона, предметом которого является поставка запасных частей и расходных материалов для офисной техники, начальная максимальная цена контракта установлена в размере 1585217,66 руб.

В документации об аукционе заказчиком установлено условие при заключении контракта о снижении предложенной участником аукциона цены на 15%, если победитель предложил к поставке товар, происходящий из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из государств-членов Евразийского экономического союза.

Проведя внеплановую проверку по жалобе общества, комиссия Липецкого УФАС пришла к выводу о необоснованности жалобы, так как победитель аукциона предложил к поставке товары иностранного происхождения, вследствие чего в соответствии с приказом Минэкономразвития России от 25 марта 2014 г. N 155 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Приказ N 155) контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15 процентов от предложенной цены контракта.

Вместе с тем, при проверке комиссия установила в действиях заказчика (Управления финансов) нарушения пунктов 2 и 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, а в действиях единой комиссии заказчика - нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

УФАС установило, что в соответствии с пунктом 4.6 аукционной документации первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника размещения заказа на поставку товара на условиях, предусмотренных документацией, а также указано: "рекомендуется указать наименование страны происхождения товара".

Содержание указанной рекомендации расценено УФАС как нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, поскольку подпункт "а" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ прямо предусматривает указание в первой части заявки о согласии участника на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание, в том числе, на наименование страны происхождения товара.

В результате анализа протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 09.03.2016 N 0146200000616000001-1 комиссией Липецкого УФАС России установлено, что единой комиссией заказчика при рассмотрении первых частей 19 заявок участников закупки, поданных на участие в данном аукционе, было принято решение отказать в допуске к участию в электронном аукционе участникам закупки с порядковыми номерами 7 и 15 по причине не соответствия пунктам 2.2 и 2.2.1-2.2.3 аукционной документации.

Исследовав первые части заявок участников закупки с порядковыми номерами 7 и 15, комиссия Липецкого УФАС России пришла к выводу, что они содержат информацию, предусмотренную подпунктом а) п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе (согласие на поставку товара и наименование страны происхождения товара) и соответствуют требованиям п. 4.6 аукционной документации.

По мнению УФАС, единая комиссия заказчика, рассматривая первые части заявок участников закупки с порядковыми номерами 7, 15, неправомерно отказала им в допуске к участию в электронном аукционе, чем нарушила ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе.

Также в действиях заказчика УФАС установила нарушение пункта 11 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с которой документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о порядке, дате начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе, а Управление финансов указало, что соответствующие запросы могут быть направлены начиная с момента публикации извещения по 29.02.2016 (включительно).

По результатам проведенной проверки комиссия Липецкого УФАС России приняла решение от 04.04.2016 N 76с/16, в соответствии с которым жалоба ООО "Бизнес партнер" на действия заказчика - Управление финансов Липецкой области при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на поставку запасных частей для офисной техники (реестровый номер 0146200000616000001) признана необоснованной (пункт 1); в действиях заказчика признаны нарушения п.2, п. 11 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе (пункт 2); в действиях единой комиссии заказчика признаны нарушения ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе (пункт 3); решено выдать Управлению финансов предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе (пункт 4) и передать материалы антимонопольного дела должностному лицу Липецкого УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства (пункт 5).

Предписанием от 31.03.2016 по делу N 76с/16 УФАС по Липецкой области обязал:

- единую комиссию заказчика в срок до 11.04.2016 отменить протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 09.03.2016 N 0146200000616000001-1 и протокол подведения итогов электронного аукциона от 16.03.2016 N 0146200000616000001-3 (пункт 1);

-заказчика - Управление финансов предписано аннулировать закупку и разместить на официальном сайте данную информацию в срок до 11.04.2016 (пункт 2);

-оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" в срок до 11.04.2016 обеспечить техническую возможность отмены единой комиссией протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 09.03.2016 N 0146200000616000001-1 и протокол подведения итогов электронного аукциона от 16.03.2016 N 0146200000616000001-3, разместить на электронной площадке информацию об отмене указанных протоколов и об аннулировании электронного аукциона, уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в электронном аукционе об отмене протоколов, вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в электронном аукционе с уведомлением о прекращении действия данных заявок, прекратить блокирование средств, внесенных участниками закупки в качестве обеспечения заявки на участие в электронном аукционе.

Не согласившись частично с решением антимонопольного органа от 04.04.2016 N 76с/16 и предписанием от 31.03.2016 N 76с/16, Управление финансов обратилось в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что заявки участников с порядковыми номерами 7 и 15 соответствовали требованиям документации об аукционе, в связи с чем, они неправомерно не были допущены к участию в аукционе. Суды согласились с выводами антимонопольного органа, что заявки с порядковыми номерами 7 и 15 содержали согласие участника на поставку товаров и наименование страны происхождения товара, что соответствует пункту 4.6 аукционной документации, следовательно, не допустив этих участников к участию в закупке комиссия заказчика нарушила часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе

Также суды пришли к выводу, что в действиях заказчика, предусмотревшего в пункте 4.6. аукционной документации на рекомендацию указать наименование страны происхождения, комиссия УФАС обоснованно установила нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, поскольку требование к содержанию заявки были установлены без учета положений части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ.

Суд округа считает, что при новом рассмотрении дела судами не были учтены рекомендации, изложенные в постановлении от 24.05.2017, поскольку было указано на проверку судами доводов Управления финансов об отклонении первых частей заявок участников аукциона с порядковыми номерами 7 и 15, так как предложенные этими участниками товары не соответствовали характеристикам предусмотренного в пунктах 2.2 и 2.2.1 -2.2.3 аукционной документации товара, при этом заявки содержали условие о согласии участника размещения заказа на поставку товара на условиях, предусмотренных документацией.

Вместе с тем, несмотря на невыполнение указаний суда кассационной инстанции, суд округа полагает, что установленные судами фактические обстоятельства позволяют признать, что выводы судов основаны на неправильном применении норм права.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе регламентирован статьей 66 Закона о контрактной системе, в части 2 которой предусмотрено, что заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Из положений статьи 66 Закона о контрактной системе следует, что содержание первой части заявки определяется в зависимости от предмета контракта (товар или услуги), и от того, указаны ли в аукционной документации средства индивидуализации.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В силу части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации, а также в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается (часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе).

В части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе определен исчерпывающий перечень сведений, которые должны быть отражены в первой части заявки при заключении контракта, в зависимости от того, что является предметом закупки: поставка товара; выполнение работы или оказание услуги; выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар.

Согласно подпункту "а" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта на поставку товара первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника такого аукциона на поставку товара, в случае если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией.

При этом, если заказчик устанавливает требование о согласии участника (подпункт "а" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона) на поставку товара с оговоренными заказчиком определенными показателями, следовательно, участник аукциона должен указать о таком согласии.

По смыслу вышеприведенных нормативных положений проверка аукционной комиссией первых частей заявок на предмет наличия информации, отраженной в части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, обусловлена требованиями аукционной документации. При этом использованное законодателем в части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе словосочетание "в одном из следующих подпунктов" указывает на допустимый альтернативный характер содержащейся в первой части заявки информации (в частности, применительно к подпунктам "а" или "б" пункта 1 части 3 названной статьи).

Реализация подпункта "а" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе предполагает случаи, когда согласно аукционной документации заказчику необходим товар с тем или иным объектом интеллектуальной собственности либо товар - эквивалент (при установленных в аукционной документации значениях эквивалентности).

В свою очередь подпункт "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ реализуется в случаях, когда к поставке предлагается товар с тем или иным объектом интеллектуальной собственности либо без него, но при этом законный интерес заказчика в поставляемом товаре не обусловлен обязательным наличием упомянутого объекта.

Вместе с тем подпункт "а" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе означает достаточность одного лишь выраженного согласия участника при отсутствии поставляемого товара - эквивалента, а равно необходимость указания конкретных показателей товара только в отношении товара - эквивалента (когда аукционная документация допускает поставку такого эквивалентного товара при определенных в аукционной документации значениях эквивалентности).

В извещении о проведении электронного аукциона в пункте 5 содержится описание объекта закупки - запасные части и расходные материалы для офисной техники; пообъектное наименование, характеристики товара приведены, соответственно, в пунктах 5.1 - 5.4:

1.Тонер-картридж Xerox 106R02312 (черный) повышенной емкости), 20 штук - оригинальный картридж для принтера Xerox Workcentre 3325, тонер черного цвета (ресурс печати - не менее 11000 стандартных страниц);

2. Тонер-картридж Xerox 106R02732 (черный) (повышенной емкости), 20 штук - оригинальный картридж для принтера Xerox Workcentre 3615, тонер черного цвета (ресурс печати - не менее 25300 стандартных страниц);

3. Картридж HP C8543X, 25 штук - оригинальный картридж для принтера HP LJ 9050, тонер черного цвета (ресурс печати - не менее 30000 стандартных страниц);

4. Ремкомплект HP LJ 9000 С9153А, 2 штуки - оригинальный ремкомплект для принтера HP LJ 9050.

Такое же описание предмета закупки содержится в разделе 2 документации об электронном аукционе - пункты 2.2.1 - 2.2.4.

По рассматриваемому аукциону заявки 7 и 15 содержали согласие участника на поставку товара на условиях, предусмотренных документацией, но, как следует из протокола от 09.03.2016 N 01462000616000001/1 рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме N 0146200000616000001 (л.д. 40-43, т.1), эти заявки были отклонены, так как участники предложили к поставке товары с иными характеристиками, отличными от указанных заказчиком в документации.

В частности, товары по пунктам 1-3 (по аукционной документации соответственно п.п.2.2.1 -2.2.3) в заявке N 7 содержали указание, что- оригинальные товары торговой марки "Эквивалент" производства "АРТ-Сервис", страна происхождения Россия; заявка N 15 содержала указание на "Тонер-картридж Blossom 106R02312 (черный) повышенной емкости)", "Тонер-картридж Blossom 106R02732 (черный) (повышенной емкости)", "Картридж Blossom C8543X (ресурс печати - не менее 30000 стандартных страниц)".

Указанное несоответствие товаров и послужило основанием для отклонения первых частей заявок N 7 и N 15.

Согласно части 3 статьи 67 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 названной статьи.

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем, в том числе, в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (пункт 2 часть 4 статьи 67 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 названной статьи, не допускается.

Несмотря на то, что управлением финансов в документации об аукционе указано на определенный товарный знак поставляемых товаров и на недопустимость поставки товаров - эквивалентов, участники аукциона в заявках N 7 и N 15 в нарушение условий документации и требованиями подпункта "а" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ в заявках выразили согласие поставить товар "на условиях документации об аукционе", при этом предложив к поставке не "оригинальный" товар, который является эквивалентным товару, указанному в аукционной документации.

На основании изложенного суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов о том, что комиссия заказчика при наличии согласия участника закупки на поставку товара необоснованно отклонила заявки с номерами N 7 и 15.

Таким образом, в действиях заказчика и единой комиссии антимонопольным органом необоснованно установлено нарушение соответственно пункта 2 части 1 статьи 64 и части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе, в связи с чем, выводы судов о законности обжалованных пункта 2 (в части установления нарушения в действиях заказчика пункта 2 части 1 статьи 61 Закона N 44-ФЗ) и пункта 3 решения Липецкого УФАС от 04.04.2016 N 76с/16 являются не верными, в связи с чем, в этой части решение и постановление судов подлежат отмене.

Оснований для удовлетворения в остальной части требований у судов не имелось правовых оснований, поскольку предписание было исполнено, а указание в решении на его выдачу и передачу материалов должностному лицу Липецкого УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства свидетельствует об исполнении антимонопольным органом положений, предусмотренных частью 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14.

Учитывая, что при рассмотрении данного спора фактические обстоятельства, установлены судами, но при этом судами были неправильно применены нормы права, кассационная инстанция приходит к выводу об отмене в части решения и постановления судов и в соответствии с пунктом 2 части 1 статьей 287 АПК РФ считает возможным принять новый судебный акт.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 288 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 13.02.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2018 по делу N А36-3322/2016 отменить частично.

Признать незаконными пункт 2 в части установления в действиях заказчика нарушения пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пункт 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 31.03.2016 N 76с/16.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Стрегелева

Судьи

Н.В.Ключникова С.И.Смолко