Решение Суда по интеллектуальным правам от 14 октября 2021 г. по делу N СИП-580/2021 Суд признал недействительным решение Роспатента, принятое по результатам рассмотрения возражения против предоставления им правовой охраны товарному знаку, поскольку из оспариваемого решения невозможно установить, что спорные обозначения проанализированы Роспатентом в совокупности и взаимосвязи с соответствующей оценкой однородности товаров, а также со сведениями о серии противопоставленных знаков истца и их известности

Решение Суда по интеллектуальным правам от 14 октября 2021 г. по делу N СИП-580/2021

Именем Российской Федерации

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 14 февраля 2022 г. N С01-2294/2021 по делу N СИП-580/2021 настоящее решение оставлено без изменения

Резолютивная часть решения объявлена 13 октября 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 14 октября 2021 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Рогожина С.П.,

судей Голофаева В.В., Сидорской Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Постниковым Р.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Научно-технологическая фармацевтическая фирма "ПОЛИСАН" (ул. Салова, 72, 2, лит. А, Санкт-Петербург, 192102, ОГРН 1027802736576) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, к. 1, Москва, 125993, ОГРН 1047730015200) от 11.03.2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Бисерно" (ул. Дачная, д. 11А, пом. 11, г. Красногорск, Московская обл., 143404, ОГРН 1185053054504).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Научно-технологическая фармацевтическая фирма "ПОЛИСАН" - Станковский В.М. (по доверенности от 09.04.2021);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Пичугина Д.К. (по доверенности от 02.04.2021 N N 01/32-677/41).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Научно-технологическая фармацевтическая фирма "ПОЛИСАН" (далее - Фирма) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) от 11.03.2021, принятого по результатам рассмотрения возражения от 23.11.2020 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 777962.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Бисерно" (далее - общество "Бисерно").

Роспатента направил в суд отзыв на заявление, в котором указал, что доводы заявителя являются необоснованными и не соответствуют нормам действующего законодательства в области правовой охраны товарных знаков, а оспариваемое решение принято в полном соответствии с нормами действующего законодательства и основания для его отмены отсутствуют.

В суд через систему "Мой Арбитр" 17.09.2021 от Фирмы поступило ходатайство об уточнении заявленных требований, в котором она приводит доводы о несоответствии оспариваемого решения подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ. Суд принял указанное уточнение на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того в суд через систему "Мой Арбитр" 04.10.2021 от Роспатента поступили письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель Фирмы поддержал заявленные требования.

Представители Роспатента и общества "Бисерно" возражали против удовлетворения заявленных требований.

Как следует из материалов дела, общество "Бисерно" является правообладателем товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 777962, зарегистрированного по заявке N 2019757547 с приоритетом от 13.11.2019 в отношении широкого перечня товаров 5-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ): "акарициды; аконитин; алкалоиды для медицинских целей; альгинаты для фармацевтических целей; альгициды; альдегиды для фармацевтических целей; амальгамы зубные из золота; амальгамы стоматологические; аминокислоты для ветеринарных целей; аминокислоты для медицинских целей; анальгетики; анестетики; антибиотики; антисептики; аптечки дорожные заполненные; аптечки первой помощи заполненные; ацетат алюминия для фармацевтических целей; ацетаты для фармацевтических целей; бактерициды; бальзамы для медицинских целей; бандажи перевязочные; биомаркеры диагностические для медицинских целей; биоциды; браслеты, пропитанные репеллентами против насекомых; бром для фармацевтических целей; бумага для горчичников; бумага клейкая от мух; бумага реактивная для ветеринарных целей; бумага реактивная для медицинских целей; бумага с особой пропиткой от моли; вазелин для медицинских целей; вакцины; ванны кислородные; вата антисептическая; вата асептическая; вата гигроскопическая; вата для медицинских целей; вата хлопковая для медицинских целей; вещества диетические для медицинских целей; вещества контрастные радиологические для медицинских целей; вещества питательные для микроорганизмов; вещества радиоактивные для медицинских целей; висмут азотнокислый основной для фармацевтических целей; вода мелиссовая для фармацевтических целей; вода морская для лечебных ванн; воды минеральные для медицинских целей; воды термальные; волокна пищевые; воск формовочный для стоматологических целей; газы для медицинских целей; гваякол для фармацевтических целей; гели интимные возбуждающие; гематоген; гемоглобин; гидрастин; гидрастинин; глицерин для медицинских целей; глицерофосфаты; глюкоза для медицинских целей; горечавка для фармацевтических целей; гормоны для медицинских целей; горчица для фармацевтических целей; горчичники; грязи для ванн; грязи лечебные; гуммигут для медицинских целей; гурьюн-бальзам для медицинских целей; дезинфектанты/средства дезинфицирующие; дезодоранты для освежения воздуха; дезодоранты, за исключением предназначенных для человека или животных; дезодораторы для одежды или текстильных изделий; диастаза для медицинских целей;

дигиталин; добавки витаминные в виде пластырей; добавки минеральные пищевые; добавки пищевые; добавки пищевые белковые; добавки пищевые для животных; добавки пищевые дрожжевые; добавки пищевые из альгината; добавки пищевые из глюкозы; добавки пищевые из казеина; добавки пищевые из лецитина; добавки пищевые из масла льняного семени; добавки пищевые из прополиса; добавки пищевые из протеина; добавки пищевые из протеина для животных; добавки пищевые из пчелиного маточного молочка; добавки пищевые из пыльцы растений; добавки пищевые из ростков пшеницы; добавки пищевые из семян льна; добавки пищевые на основе порошка асаи; добавки пищевые с косметическим эффектом; добавки пищевые ферментные; дрожжи для фармацевтических целей; желатин для медицинских целей; жир рыбий; изотопы для медицинских целей; иммуностимуляторы; инсектициды; йод для фармацевтических целей; йодиды для фармацевтических целей; йодиды щелочных металлов для фармацевтических целей; йодоформ; каломель [фунгициды]; камень виннокислый для фармацевтических целей; камень винный для фармацевтических целей; камфора для медицинских целей; капсулы для лекарств; капсулы для фармацевтических целей; капсулы из дендримеров для фармацевтических продуктов; карандаши гемостатические; карандаши для лечения бородавок; карандаши каустические; карбонил [противопаразитарное средство]; каустики для фармацевтических целей; кашу для фармацевтических целей; квассия для медицинских целей; квебрахо для медицинских целей; кислород для медицинских целей; кислота галловая для фармацевтических целей; кислоты для фармацевтических целей; клеи для зубных протезов; клей хирургический; клетки стволовые для ветеринарных целей; клетки стволовые для медицинских целей; кокаин; коллаген для медицинских целей; коллодий для фармацевтических целей; кольца противомозольные для ног; конфеты лекарственные; кора ангостуры для медицинских целей; кора деревьев для фармацевтических целей; кора кедрового дерева, используемая в качестве репеллента; кора кондуранговая для медицинских целей; кора кротоновая; кора мангрового дерева для фармацевтических целей; кора миробалана для фармацевтических целей; кора хинного дерева для медицинских целей; корма лечебные для животных; корни лекарственные; корни ревеня для фармацевтических целей; корпия для медицинских целей; крахмал для диетических или фармацевтических целей; креозот для фармацевтических целей; кровь для медицинских целей; культуры микроорганизмов для медицинских или ветеринарных целей; кураре; лаки для зубов; лакричник для фармацевтических целей; лактоза для фармацевтических целей; леденцы лекарственные; лейкопластыри; лекарства от запоров;

ленты клейкие для медицинских целей; лецитин для медицинских целей; лосьоны для ветеринарных целей; лосьоны для волос лечебные; лосьоны для фармацевтических целей; лосьоны после бритья лечебные; лубриканты для интимных целей; лупулин для фармацевтических целей; магнезия для фармацевтических целей; мази; мази для фармацевтических целей; мази от солнечных ожогов; мази ртутные; мази, предохраняющие от обморожения, для фармацевтических целей; марля для перевязок; масла лекарственные; масло горчичное для медицинских целей; масло камфорное для медицинских целей; масло касторовое для медицинских целей; масло терпентинное для фармацевтических целей; масло укропное для медицинских целей; мастики для зубов; материалы абразивные стоматологические; материалы для зубных слепков; материалы для пломбирования зубов; материалы перевязочные медицинские; материалы хирургические перевязочные; медикаменты; медикаменты для ветеринарных целей; медикаменты для серотерапии; медикаменты для человека; медикаменты стоматологические; ментол; микстуры; молескин для медицинских целей; молоко миндальное для фармацевтических целей; молоко сухое для детей; молочко маточное пчелиное для фармацевтических целей; молочные ферменты для фармацевтических целей; мох ирландский для медицинских целей; мука для фармацевтических целей; мука из льняного семени для фармацевтических целей; мука рыбная для фармацевтических целей; мухоловки клейкие; мыла антибактериальные; мыла дезинфицирующие; мыла лекарственные; мясо лиофилизированное для медицинских целей; мята для фармацевтических целей; напитки диетические для медицинских целей; напитки из солодового молока для медицинских целей; наполнители кожные инъекционные/филлеры дермальные инъекционные; наркотики; настои лекарственные; настойка йода; настойка эвкалипта для фармацевтических целей; настойки для медицинских целей; опий; оподельдок; отвары для фармацевтических целей; ошейники противопаразитарные для животных; палочки ватные для медицинских целей/тампоны ватные для медицинских целей; палочки лакричные для фармацевтических целей; палочки серные [дезинфицирующие средства]; пастилки для фармацевтических целей; пасты зубные лечебные; пектины для фармацевтических целей; пепсины для фармацевтических целей; пептоны для фармацевтических целей; пероксид водорода для медицинских целей; пестициды; питание детское; пиявки медицинские; плазма крови; пластырь никотиновый для отказа от курения; повязки глазные, используемые в медицинских целях; повязки для горячих компрессов; повязки для компрессов; повязки наплечные хирургические; подгузники детские;

подгузники для домашних животных; подгузники для страдающих недержанием; подушечки мозольные; подушечки, используемые при кормлении грудью; помады медицинские; порошок из шпанских мушек; порошок пиретрума; препараты антидиуретические; препараты бактериальные для медицинских и ветеринарных целей; препараты бактериологические для медицинских или ветеринарных целей; препараты бальзамические для медицинских целей; препараты белковые для медицинских целей; препараты биологические для ветеринарных целей; препараты биологические для медицинских целей; препараты ветеринарные; препараты висмута для фармацевтических целей; препараты витаминные; препараты диагностические для ветеринарных целей; препараты диагностические для медицинских целей; препараты для вагинального спринцевания для медицинских целей; препараты для ванн для медицинских целей; препараты для ванн лечебные; препараты для лечения геморроя; препараты для лечения костных мозолей; препараты для лечения от вшей [педикулициды]; препараты для лечения угрей; препараты для облегчения прорезывания зубов; препараты для обработки ожогов; препараты для окуривания медицинские; препараты для органотерапии; препараты для очистки воздуха; препараты для расширения бронхов; препараты для снижения половой активности; препараты для стерилизации; препараты для стерилизации почвы; препараты для удаления мозолей; препараты для удаления перхоти фармацевтические; препараты для уничтожения вредных животных; препараты для уничтожения вредных растений; препараты для уничтожения домовых грибов; препараты для уничтожения личинок насекомых; препараты для уничтожения мух; препараты для уничтожения мышей; препараты для уничтожения наземных моллюсков; препараты для уничтожения паразитов; препараты для ухода за кожей фармацевтические; препараты для чистки контактных линз; препараты из микроорганизмов для медицинских или ветеринарных целей; препараты известковые фармацевтические; препараты кровоостанавливающие; препараты медицинские для промывания глаз; препараты медицинские для роста волос; препараты нутрицевтические для терапевтических или медицинских целей; препараты опиумные; препараты противоспоровые; препараты с алоэ вера для фармацевтических целей; препараты с микроэлементами для человека или животных; препараты сульфамидные [лекарственные препараты]; препараты фармацевтические; препараты фармацевтические для лечения солнечных ожогов;

препараты ферментативные для ветеринарных целей; препараты ферментативные для медицинских целей; препараты фитотерапевтические для медицинских целей; препараты химико-фармацевтические; препараты химические для ветеринарных целей; препараты химические для диагностики беременности; препараты химические для медицинских целей; препараты химические для обработки зерновых растений, пораженных болезнями; препараты химические для обработки злаков, пораженных головней; препараты химические для обработки пораженного винограда; препараты химические для обработки против милдью; препараты химические для обработки против филлоксеры; препараты химические для фармацевтических целей; препараты, используемые при обморожении; препараты, предохраняющие от моли; примочки глазные; примочки свинцовые; проводники химические для электрокардиографических электродов; продукты белковые пищевые для медицинских целей; продукты диетические пищевые для медицинских целей; продукты обработки хлебных злаков побочные для диетических и медицинских целей; продукты пищевые гомогенизированные для медицинских целей; продукты пищевые лиофилизированные для медицинских целей; продукты фармацевтические; прокладки гигиенические; прокладки ежедневные [гигиенические]; прополис для фармацевтических целей; пудра жемчужная для медицинских целей; радий для медицинских целей; раствор хлораля водный для фармацевтических целей; растворители для удаления лейкопластырей; растворы вагинальные для медицинских целей; растворы для контактных линз; реактивы химические для медицинских или ветеринарных целей; резина для медицинских целей; резина для стоматологических целей; резинка жевательная для медицинских целей; резинка жевательная никотиновая для отказа от курения; репелленты; репелленты для окуривания против насекомых; репелленты для собак; салфетки, пропитанные лекарственными средствами; сассапариль для медицинских целей; сахар для медицинских целей; сбор чайный противоастматический; свечи для окуривания; свечи массажные для терапевтических целей; свечи медицинские/суппозитории; семя льняное для фармацевтических целей; сигареты, не содержащие табак, для медицинских целей; сиккативы [вещества для ускорения высыхания] для медицинских целей; сиропы для фармацевтических целей; скипидар для фармацевтических целей; смазка, используемая при доении; смазки для ветеринарных целей; смазки для медицинских целей; смеси молочные сухие для детского питания; смеси питательные детские; снотворные; сода питьевая для фармацевтических целей; соли для ванн для медицинских целей; соли для ванн из минеральных вод; соли для медицинских целей; соли калия для медицинских целей; соли натрия для медицинских целей; соли нюхательные; соли, входящие в состав минеральных вод; солод для фармацевтических целей; сперма для искусственного оплодотворения; спирт для фармацевтических целей; спирт медицинский; сплавы благородных металлов для стоматологических целей; спорынья для фармацевтических целей; спреи охлаждающие для медицинских целей; средства антибактериальные для мытья рук; средства вспомогательные для медицинских целей; средства вяжущие для медицинских целей; средства глистогонные; средства дезинфицирующие для гигиенических целей; средства дезинфицирующие для химических туалетов; средства для подавления аппетита, используемые в медицинских целях; средства для похудания медицинские; средства для уничтожения паразитов; средства для ухода за полостью рта медицинские; средства жаропонижающие; средства кровоочистительные; средства моющие для животных [инсектициды]; средства моющие для медицинских целей; средства моющие для скота [инсектициды]; средства моющие для собак [инсектициды]; средства моющие инсектицидные для ветеринарных целей; средства нарывные; средства очистительные [слабительные]; средства против потения; средства против потения ног; средства противозачаточные химические; средства противопаразитарные; средства седативные/транквилизаторы;

средства слабительные; средства тонизирующие [лекарственные препараты]; средства туалетные лечебные; средства, способствующие пищеварению, фармацевтические; средства, укрепляющие нервы; среды питательные для культур бактерий; стероиды; стрихнин; сыворотки; таблетки для загара; таблетки для подавления аппетита; таблетки для похудания; таблетки от кашля/ююба; таблетки-антиоксиданты; тампоны гигиенические для женщин; тампоны для заживления ран; тимол для фармацевтических целей; ткани биологические культур для ветеринарных целей; ткани биологические культур для медицинских целей; травы курительные для лечебных целей; травы лекарственные; трансплантаты [живые ткани]; трансплантаты хирургические из живой ткани; трусы гигиенические для страдающих недержанием; трусы гигиенические женские; трусы-подгузники детские; уголь древесный для фармацевтических целей; укроп аптечный [фенхель] для медицинских целей; фарфор для зубных протезов; фенолы для фармацевтических целей; ферменты для ветеринарных целей; ферменты для медицинских целей; ферменты для фармацевтических целей; формальдегид для фармацевтических целей; фосфаты для фармацевтических целей; фунгициды; хинин для медицинских целей; хинолин для медицинских целей; хлеб диабетический для медицинских целей; хлороформ; цвет серный для фармацевтических целей; цемент для копыт животных; цемент костный для хирургии и ортопедии; цементы зубные; чаи лекарственные; чаи травяные для медицинских целей; шампуни инсектицидные для животных; шампуни лечебные; шампуни лечебные для домашних животных; шампуни педикулицидные; шампуни сухие лечебные; шприцы, предварительно заполненные, для медицинских целей; эвкалипт для фармацевтических целей; экстракты растений для медицинских целей; экстракты растений для фармацевтических целей; экстракты табака [инсектициды]; экстракты хмеля для фармацевтических целей; эликсиры [фармацевтические препараты]; эфиры простые для фармацевтических целей; эфиры сложные для фармацевтических целей; эфиры сложные целлюлозные для фармацевтических целей; эфиры целлюлозы простые для фармацевтических целей; яд крысиный; яды; яды бактериальные; ялапа".

В Роспатент 23.11.2020 поступило возражение Фирмы против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 777962, мотивированное его несоответствием пункта 3 и подпункту 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ, так как подателю возражения принадлежат сходный до степени смешения товарные знаки, имеющий более раннюю дату приоритета и зарегистрированные в отношении однородных товаров 5-го класса МКТУ (далее - противопоставленная серия товарных знаков):

- "" по свидетельству Российской Федерации N 123546 по заявке N 93006831 от 17.02.1993, зарегистрированный в отношении товаров "фармацевтические, ветеринарные и гигиенические препараты, лекарственные средства для человека, лекарственные средства для животных" 5-го класса МКТУ;

- "" по свидетельству Российской Федерации N 123547 по заявке N 93006832 от 17.02.1993, зарегистрированный в отношении товаров "фармацевтические, ветеринарные и гигиенические препараты, лекарственные средства для человека, лекарственные средства для животных" 5-го класса МКТУ;

- "" по свидетельству Российской Федерации N 600729 по заявке N 2015716341 от 01.06.2015, зарегистрированный в отношении товаров "медикаменты; препараты ветеринарные; препараты фармацевтические; препараты химико-фармацевтические" 5-го класса МКТУ.

В обоснование своего возражения заявитель также сослался на то, что спорный и противопоставленные товарные знаки условно можно разделить на начальные части "цикло-/центро-" и конечные полностью совпадающие части "-ферон". При этом начальные части имеют совпадающее количество слогов - два, ударение на первые слоги "цик / цент", которые являются закрытыми, начинаются на идентичный звук "ц" и имеют в своем составе близкие по звучанию гласные звуки. Визуальное сходство обусловлено тем, что словесные элементы выполнены стандартным шрифтом заглавными буквами кириллического алфавита. При анализе по признакам семантического сходства лицо, подавшее возражение, указывает на то, что сравниваемые слова являются двусложными, состоящими из фантазийной первой составляющей "цикло-/центро-" и идентичной второй составляющей "-ферон", обозначающей в наименованиях лекарственных средств принадлежность к препаратам, обладающим интерферогенной активностью, которые применяются как противовирусные средства.

Кроме того Фирма в своем возражении проанализировала однородность товаров 5-го класса МКТУ, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак, с соответствующими товарами противопоставленных товарных знаков, лицо, подавшее возражение, в связи с наличием в составе спорного товарного знака составляющей "-ферон", делит их на две части:

1. Товары, способные по своим свойствам обладать интерферогенной активностью: медикаменты; медикаменты для ветеринарных целей; медикаменты для человека; препараты ветеринарные; препараты витаминные; препараты для органотерапии; препараты фармацевтические; препараты химико-фармацевтические; препараты химические для ветеринарных целей; препараты химические для медицинских целей; средства тонизирующие (лекарственные препараты);

2. Товары, не способные по своим свойствам обладать интерферогенной активностью (к ним отнесена остальная часть перечня товаров 5-го класса спорного товарного знака).

Соответственно, товары, отнесенные к первой группе, по мнению лица, подавшего возражение, являются однородными товарам 05 класса МКТУ, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки "ЦИКЛОФЕРОН", а товары, отнесенные ко второй группе, не обладая интерферогенным действием, будут вводить потребителя в заблуждение относительно свойств (качества) маркированного товара.

Кроме того, лицо, подавшее возражение, полагает, что спорный товарный знак вводит потребителя в заблуждение относительно изготовителя товаров, в подтверждение чего приводит сведения об известности общества с ограниченной ответственностью Научно-технологическая фармацевтическая фирма "Полисан" и препарата "Циклоферон" и свойств товара.

Что касается правообладателя и препарата "Центроферон", то поиск в сети Интернет не приводит к выдаче результатов о производстве каких-либо товаров под этим названием, а сам правообладатель является микропредприятием по производству фармацевтических субстанций.

На основании изложенного, Фирма просила признать предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству N 777962 недействительным полностью. Со своим возражением, а также дополнительно при его рассмотрении Фирма представила следующие материалы:

- публикации регистраций N 123546, N 123547, N 600729, N 777962;

- выписка из ЕГРЮЛ в отношении общества "Бисерно";

- регистрационное удостоверение в Реестре лекарственных средств N 001049/02 от 12.12.2007;

- результаты выдачи в сети Интернет поисковых запросов по слову "Центроферон";

- сведения из сети Интернет https://cycloferon.ru.

- рекламные материалы по продвижению препарата "Циклоферон" на телевидении, радио, в сети Интернет, на транспорте, а также в фармацевтическом сообществе; - социологическое исследование в виде презентации, содержащей результаты опроса сравнения названий "Центроферон" и "Циклоферон".

Решением Роспатента от 11.03.2021 в удовлетворении возражения заявителя отказано, правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 777962 оставлена в силе.

Не согласившись с решением Роспатента от 11.03.2021 (далее - оспариваемое решение), Фирма обратилась в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением, в котором просит оспариваемое решение признать недействительным.

Заявленные требования Фирмы мотивированы тем, что оспариваемое решение Роспатента не соответствует пунктам 3 и 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Заявитель полагает, что тождественное написание первой части сравниваемых словесных элементов определяет наличие между ними визуального и фонетического сходства.

Заявитель ссылается на то, что под противопоставленной серией товарных знаков выпускается препарат "", которые находится в российском списке жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, внесен во все основные информационные ресурсы о лекарственных средствах, таких как "Регистр лекарственных средств России РЛС Энциклопедия лекарств" (2016), Справочник лекарственных средств "ВИДАЛЬ".

Кроме того, Заявитель указывает, что регулярно проводит рекламные кампании препарата "Циклоферон" с использованием товарного знака по свидетельству N 600729 в средствах массой информации и информационно-телекоммуникационной сети Интернет, с сентября 2013 года по 31 декабря 2020 год по заказу заявителя был создан и размещался в телевизионном эфире всех основных телевизионных каналов ролик препарата "Циклоферон". Также с сентября 2013 года для рекламы и продвижения препарата Циклоферон заявитель использует сайт https://www.cycloferon.ru/, за весь период действия которого его посетили более 11,6 миллионов пользователей. Заявитель в рекламных целях использует такие площадки в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, как YouTube, Mail.ru, Ivi.ru, Яндекс-видео, tnt-online.ru, dom2.ru; tv-3.ru и др. Заявителю стало известно о регистрации спорного товарного знака "Центроферон" (дата приоритета: 13.11.2019, дата регистрации: 06.10.2020 на имя общества "Бисерно" (далее - правообладатель) в отношении широкого перечня товаров 5-го класса МКТУ, являющихся однородными и идентичных товарам заявителя.

Заявитель указывает на то, что сходство спорного товарного знака и товарных знаков заявителя подтверждается тем, что спорный и противопоставленные товарные знаки не имеют семантического значения, являются фантазийными, таким образом, сравнивать обозначения следует по фонетическому и визуальным критериям, в то время как при сопоставительном анализе фонетического состава начальных частей сравниваемых обозначений "цикло-/центро-" явным образом имеет место существенное сходство, а полное совпадение вторых частей "-ферон" усиливает сходство, что начальные части "цикло-/центро-" имеют совпадающее количество слогов - два, имеют ударение на первые слоги "цик-/цент-", которые являются закрытыми являются закрытыми, начинаются на идентичный твердый глухой звук "ц", заканчиваются на глухие звуки "к" и "т", имеют в своем составе близкие по звучанию гласные звуки "и/е", вторые слоги "ло/ро" являются открытыми, начинаются на звонкие согласные звуки "л/р" и заканчиваются на идентичный звук "о". Ссылается на пункты 40-42 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков", утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482, вступивших в силу 31.08.2015 (далее - Правила) и раздел 4 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство", утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197.

Кроме того, заявитель указывает, что при визуальном восприятии потребителем двух обозначений "Циклоферон" и "Центроферон" имеется подобие в силу того, что в обоих случаях начало и окончание обозначения, а также его общая длина совпадает, что связано с когнитивными процессами при чтении текста с деструктурированным написанием слов (например, ЦИКЛОФЕРОН, ЦИЛКОФЕРОН, ЦЕНТРОФЕРОН, ЦЕТНРОФЕРОН и т.п.).

Кроме того, Фирма ссылается на то, что внимательность потребителя относительно расположения букв в середине длинных слов снижается, а в отсутствие семантики, потребитель неизбежно будет путать обозначения сходные по фонетическому и визуальному критериям, так как в обоих случаях для потребителя устойчивым смыслом обладает только окончание "-ферон", обозначающее в наименованиях лекарственных средств принадлежность к препаратам, обладающим интерферогенной активностью, которые применяются как противовирусное средство, и которое он часто встречает в названиях данной группы препаратов, а фантазийная приставка "цикло-, центро- будет неизбежно путаться.

Фирма также возражает против оценки Роспатентом различия в 3 буквах между обозначениями как достаточного со ссылкой на Методические рекомендации по рациональному выбору названий лекарственных средств, утвержденные Руководителем Департамента государственного контроля лекарственных средств и медицинской техники 01.07.2003 (далее - Методические рекомендации от 01.07.2003). Заявитель указывает, что Методические рекомендации от 01.07.2003 носят рекомендательный характер, их использование при оценке степени сходства обозначений не является обязательным, они применяются в сфере регистрации лекарственных средств, а не товарных знаков. По мнению Фирмы приведенные в оспариваемом решении примеры регистраций "ПЕГИНФЕРОН", "ПАНТОФЕРОН", "МИКОФЕРОН", "NEYROFERON", "ДЕНТАФЕРОН", "ГАСТРОФЕРОН", "Cipferon" не имеют аналогичной степени фонетического или визуального сходства (совпадение начала и окончания обозначений, их общей длины).

Таким образом, по мнению заявителя анализ фонетического, визуального и семантического критериев позволяет сделать вывод о сходстве сравниваемых обозначений до степени смешения, что не было принято во внимание Роспатентом.

Кроме того, заявитель указывает, что должна также учитываться известность маркированного противопоставленными товарными знаками препарата "Циклоферон" на рынке, активно рекламируемого с 2013 года в федеральных средствах массовой информации, на транспорте, в сети Интернет, считает, что при выходе товара, маркированного спорным товарным знаком "Центроферон", на рынок, потребитель неизбежно будет путать его в силу ассоциации с уже известным на рынке препаратом. ссылается на то, что на момент подачи заявления при вводе в строке поиска таких сайтов, как https://yandex.ru/ и https://www.google.ru/ обозначения "ЦЕНТРОФЕРОН", выдаются результаты со ссылками на медицинский препарат "ЦЕНТРОФЕРОН" и препарат "ЦИКЛОФЕРОН", в то время как что на момент рассмотрения возражения в Роспатенте, аналогичный поиск в сети Интернет не приводил к выдаче результатов о производстве каких-либо товаров под названием "ЦЕНТРОФЕРОН", что было отражено в оспариваемом решении.

Кроме того, Фирма ссылается на то, что Роспатент при вынесении Решения не принял во внимание её довод об однородности товаров, в отношении которых зарегистрированы спорный и противопоставленные товарные знаки. Указывает, что противопоставленный товарный знак N 123546 "ЦИКЛОФЕРОН" охраняется в отношении следующих товаров "фармацевтические, ветеринарные и гигиенические препараты, лекарственные средства для человека, лекарственные средства для животных" 5-го класса МКТУ, противопоставленный товарный знак N 600729 охраняется в отношении товаров "медикаменты; препараты ветеринарные; препараты фармацевтические; препараты химико-фармацевтические", тогда как спорный товарный знак зарегистрирован для широкого перечня товаров, который, в связи с наличием в его составе составляющей "-ферон", можно условно разделить на две части:

(А) товары, способные по своим свойствам обладать интерферогенной активностью, в частности: медикаменты; медикаменты для ветеринарных целей; медикаменты для человека; препараты ветеринарные; препараты витаминные; препараты для органотерапии; препараты фармацевтические; препараты химико-фармацевтические; препараты химические для ветеринарных целей; препараты химические для медицинских целей; средства тонизирующие [лекарственные препараты];

(Б) товары, не способные по своим свойствам обладать интерферогенной активностью: анальгетики; анестетики; антибиотики; антисептики; средства вспомогательные для медицинских целей; средства жаропонижающие и т.д.

Заявитель ссылается на то, что товары перечня группы (А) являются однородными товарам, для которых зарегистрированы противопоставленные знаки N 123546 и N 600729, а товары перечня группы (Б), не обладая интерферогенным действием, будут вводить потребителя в заблуждение относительно свойств (качеств) маркированного товара. Более того, в отношении товаров группы (А) товарный знак зарегистрирован в отношении, даже не однородных, а идентичных товаров, для индивидуализации которых зарегистрированы товарные знаки Заявителя.

Заявитель ссылается на то, что товары, в отношении которых зарегистрированы сравниваемые товарные знаки, относятся к одному и тому же роду/виду (фармацевтические и лекарственные средства), могут иметь одинаковые условия сбыта (такая продукция представлена только в аптеках), один круг потребителей (люди любого возраста, социального положения, уровня достатка приобретают для собственного употребления), одна цель потребления (лечение острых респираторных заболеваний), а товары группы (А) не просто однородны, а идентичны товарам противопоставленных знаков. Считает, что в настоящем случае степень однородности товаров и степень сходства обозначений обуславливает вероятность смешения обозначений потребителями.

Фирма также считает, что Роспатент необоснованно не принял во внимание результаты социологического опроса сравнения названий "Циклоферон" и "Центроферон", сославшись на небольшое количество респондентов и отсутствие указания конкретной территории опроса.

Заявитель ссылается на то, что согласно результатам социологического опроса, 20% респондентов уверенно считают, что наименования "Циклоферон" и "Центроферон" похожи, 25% считают, что наименования скорее похожи, чем нет, 20% не уверены в сходстве обозначений, остальные респонденты считают их скорее непохожими или уверены, что названия не являются сходными. Фирма считает, что Коллегия формально подошла к оценке доказательств по делу и не учла тот факт, что в опросе принимали участие 318 человек. Заявитель ссылается на наличие 45% респондентов (143 человека), которые считают обозначения "Циклоферон" и "Центроферон" сходными, что подтверждает факт вероятности введения потребителей в заблуждение и является самостоятельным основанием для признания правовой охраны оспариваемого товарного знака недействительной. Фирма также указывает на то, что, согласно результатам данного опроса 9% респондентов указали, что уже знают препарат "Центроферон", который на момент проведения опроса даже не был представлен на рынке лекарственных препаратов, что явно свидетельствует о том, что потребители путают данное обозначение с уже присутствующим на рынке товаром заявителя.

Фирма указывает, что даже если Роспатент посчитал опрос 318 человек недостаточным, имеется достаточно высокий процент (45%) респондентов (143 человека), которые отметили ту или иную степень сходства обозначений, а еще 20% респондентов (63 человека) затруднились ответить на поставленный вопрос, что свидетельствует об имеющихся сомнениях потенциальных потребителей.

Заявитель также считает неправомерными ссылки Роспатента на то, что мнение респондентов о сходстве обозначений нельзя признать объективным и обоснованным, поскольку оно получено без учета признаков тождества и сходства до степени смешения товарных знаков, установленных, исходя из положений ГК РФ и Правил, применяемых при экспертизе товарных знаков, а также без учета методических подходов, выработанных при таком анализе.

Фирма ссылается на то, что согласно сложившейся судебной практике, сходство обозначений может определяться с позиции рядового потребителя, совершенно незнакомого с критериями, применяемыми при экспертизе товарных знаков в соответствии с действующим законодательством. По мнению заявителя, Роспатенту следовало в отсутствие строгих законодательных требований к такому виду опросов, и высокого процента сомневающихся потребителей, принять во внимание результаты интернет опроса на платформе Яндекс.Взгляд.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, заявитель настаивает на том, что спорный и противопоставленные товарные знаки сходны до степени смешения, а также, что спорный товарный знак способен вводить потребителей в заблуждение относительно производителя товара, просит оспариваемое решение признать недействительным.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательства, представленные в материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении, отзывах на него, письменных пояснениях, заслушав правовые позиции представителей заявителя, Роспатента и третьего лица, коллегия судей приходит к следующим выводам.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на обращение с заявлением об оспаривании решения Роспатента Фирмой соблюден, что не оспаривается Роспатентом, обществом "Бисерно".

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента по рассмотрению возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку и принятие по его результатам решения установлены частью четвертой ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, и лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), при оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки, а международные заявки на изобретение, промышленный образец или товарный знак и преобразованные евразийские заявки - на дату поступления заявки в Роспатент.

По возражениям против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент или в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Основания для признания недействительным патента на изобретение, выданного по международной заявке на изобретение или по преобразованной евразийской заявке, признания недействительным предоставления правовой охраны промышленному образцу или товарному знаку по международной регистрации определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату поступления соответствующей международной или преобразованной евразийской заявки в Роспатент, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты подачи заявки на регистрацию спорного товарного знака (13.11.2019) законодательством, применимым для оценки охраноспособности спорного товарного знака, является ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Согласно пункту 41 Правил обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно пункту 42 Правил сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в пункте 42 Правил, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 45 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Как разъяснено в пункте 162 Постановления N 10, действовавшего в том числе в период принятия Роспатентом оспариваемого решения, для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

длительность и объем использования товарного знака правообладателем;

степень известности, узнаваемости товарного знака;

степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Разъяснения, изложенные в настоящем пункте, применяются в том числе в отношении пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Заинтересованность Фирмы в подаче возражения против предоставления правовой охраны знаку обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 777962 установлена в оспариваемом решении Роспатента, что третье лицо не оспаривает.

При принятии оспариваемого решения в части соответствия правовой охраны спорного товарного знака подпункту 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ Роспатент исходил из того, что спорный и противопоставленные товарные знаки имеют существенные фонетические отличия, за счет присутствия в них разного количества букв и звуков, расположенных в начальной части обозначений в их словообразовательных частях "ЦЕНТРО" и "ЦИКЛ" / "CYCLO", несмотря на фонетическое совпадение конечных словообразовательных частей "ФЕРОН" / "FERON", которые являются слабыми частями сравниваемых обозначений, поскольку часто используются в товарных знаках, зарегистрированных на имя различных лиц, как составные части, характерные для сферы деятельности, относящейся к производству и реализации товаров медицинского назначения и фармацевтических препаратов (например, "ПЕГИНФЕРОН" по свидетельству N 578362; "ПАНТОФЕРОН" по свидетельству N 539343, "МИКОФЕРОН" по свидетельству N 526539; "NEYROFERON" по свидетельству N 453535; "ДЕНТАФЕРОН" по свидетельству N 440395; "ГАСТРОФЕРОН" по свидетельству N 293211; "Cipferon" по свидетельству N 244437 и др.). Роспатент пришел к выводу о том, что различие в написании первой части сравниваемых словесных элементов определяет отсутствие между ними визуального сходства, которое дополнительно ослабляется вследствие использования в противопоставленном товарном знаке N 123547 букв латинского алфавита.

Оценив указанные обстоятельства, Роспатент пришел к выводу о том, что различие между сопоставляемыми обозначениями, выраженное в 4 буквах, существенно отличает спорное обозначение от противопоставленных знаков, в указанной связи сославшись также на положения методических рекомендаций "Рациональный выбор названий лекарственных средств. Методические рекомендации" от 10.10.2005, утверждённые Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации согласно которым для определения сходства названий лекарственных средств общее правило состоит в том, что при подсчете букв (знаков), составляющих слова, различия между сравниваемыми названиями должны составлять 3 и более букв (знаков) в любом сочетании.

При анализе обозначений Роспатент исходил из того, что сравниваемые словесные элементы не имеют семантического значения и носят фантазийный характер, а определяющее значение для вывода об отсутствии между ними сходства имеет фонетический критерий сходства.

Таким образом Роспатент признал, что совпадающая конечная часть "ФЕРОН" сравниваемых словесных обозначений является слабой, и ее совпадения недостаточно для вывода о сходстве сравниваемых словесных обозначений.

Кроме того, Роспатент учитывал, что выполнение спорного обозначения и противопоставленного товарного знака N 123547 буквами разных алфавитов, несмотря на второстепенный характер графического критерия сходства, в совокупности с отличиями в 4 буквы усиливает различия между знаками.

Оценив указанные обстоятельства, Роспатент пришел к выводу об отсутствии сходства оспариваемого товарного знака и противопоставленных товарных знаков.

В отношении однородности товаров Роспатент установил, что часть товаров 5-го класса МКТУ, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак, является однородной товарам 5-го класса МКТУ противопоставленных товарных знаков, что обусловлено принадлежностью их к одной родовой группе товаров, относящихся к фармацевтическим, ветеринарным препаратам, лекарственным и гигиеническим средствам, которые характеризуются одинаковым назначением, взаимодополняемостью, взаимозаменяемостью, условиями реализации и кругом потребителей. Вместе с тем, поскольку оспариваемый товарный знак не вызывает сходных ассоциаций с противопоставленными товарными знаками, он не может вызвать смешения в сознании потребителя даже в отношении однородных товаров.

Вместе с тем, придя к выводу о том, что спорный товарный знак не вызывает сходных ассоциаций с противопоставленными товарными знаками, Роспатент посчитал, что спорный знак не может вызвать смешения в сознании потребителя даже в отношении однородных товаров.

Однородность товаров 5-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрированы спорный и противопоставленные товарные знаки, установленную Роспатентом, лица, участвующие в деле, по существу не оспаривают.

В указанной связи заявитель ссылается на то, что между указанными товарами 5-го класса МКТУ имеется высокая степень однородности и частичное тождество, что в совокупности с высокой степенью сходства обозначения, которая по его мнению имеется, обуславливают вероятность смешения обозначений потребителями.

Вместе с тем, при решении вопроса о вероятности смешения обозначений Роспатент принял во внимание отсутствие установленного сходства оспариваемого и противопоставленных товарных знаков и пришел к выводу о том, что производство под спорным обозначением однородных товаров 5-го классов МКТУ не приведет к смешению этих товаров в гражданском обороте, и, следовательно, пришел к выводу о соответствии спорного товарного знака требованиям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

При рассмотрении доводов возражения о несоответствии спорного товарного знака требованиям подпункта 2 пункта 6 и пункта 1 статьи 3 статьи 1483 ГК РФ Роспатент исследовал и оценил социологический опрос, представленный в виде презентации "Результаты опроса сравнения названий "Циклоферон" и "Центроферон", который проводился с помощью инструмента Яндекс.Взгляд методом онлайн теста (далее - онлайн опрос), и установил, что в указанном опросе приняли участие 318 респондентов (целиком заполнивших анкету). Период проведения опроса - с 22.01.2021 по 26.01.2021. Роспатент оценил онлайн опрос критически по критериям объективности и точности, указал, что его нельзя назвать репрезентативным ввиду незначительного количества респондентов (выборка включает всего 318 человек), что не может точно отображать характеристики генеральной совокупности населения Российской Федерации, при этом не указано, жители каких городов и населенных пунктов принимали участие в опросе. Роспатент посчитал, что мнение респондентов о сходстве обозначений нельзя признать объективным и обоснованным, поскольку оно получено без учета признаков тождества и сходства до степени смешения товарных знаков, установленных, исходя из положений ГК РФ и Правил N 482, применяемых при экспертизе товарных знаков, а также без учета методических подходов, выработанных при таком анализе. Кроме того, Роспатент указал, что согласно результатам этого опроса, только 20% респондентов уверенно считают, что названия похожи, 9% респондентов уверены, что названия не являются сходными, остальная часть респондентов колеблется (20% респондентов не уверены в сходстве этих названий; 25% - скорее похожи, 25% - скорее не похожи). В силу изложенного, Роспатент посчитал, что данное исследование не может выступать в качестве аргумента, подтверждающего доводы Фирмы.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "пункта 1 статьи 3 статьи 1483" имеется в виду "подпункта 1 пункта 3 статьи 1483"

В свою очередь при решении вопроса о соответствии правовой охраны спорного обозначения требованиям пункта 3 статьи 1483 ГК РФ Роспатент посчитал, что наличие составляющей "- ФЕРОН" не влечет способности спорного товарного знака вводить потребителя в заблуждение относительно свойств части товаров 5-го класса МКТУ, поскольку, обозначение "ЦЕНТРОФЕРОН" является фантазийным словом, не имеющим смыслового значения. При этом Роспатент учитывал то, что Фирма не представила доказательств наличия стойкой ассоциативной связи у потребителей между товарами 5-го класса МКТУ, маркированными спорным товарным знаком, и Фирмой.

В отношении представленного заявителем социологического опроса Роспатент указал также, что он не содержит прямых вопросов о том, с каким производителем ассоциируются у потребителей товары, маркированные товарным знаком "ЦЕНТРОФЕРОН", что не позволяет сделать обоснованный вывод о том, что у российских потребителей существует стойкая ассоциативная связь между товарами, маркированными оспариваемым товарным знаком, и Фирмой. Роспатент исходил из отсутствия каких-либо сведения о производстве товаров, маркированных товарным знаком "ЦЕНТРОФЕРОН" и посчитал, что средний российский потребитель не мог быть введен в заблуждение относительно производителя товара, который не выпускался и на дату приоритета оспариваемого товарного знака (13.11.2019) на российском рынке не присутствовал.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя.

Согласно пункту 37 Правил к ложным или способным ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

В случае если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из элементов обозначения, то обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение.

При принятии оспариваемого решения в части соответствия правовой охраны спорного товарного знака подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ Роспатент исследовал представленные Фирмой доказательства, на предмет того, подтверждают ли изложенные в них сведения возникновение у потребителей стойкой ассоциативной связи между товаром, маркированным спорным обозначением и Фирмой.

В своем возражении Фирма привела довод о том, что в отношении товаров 5-го класса МКТУ регистрации спорного товарного знака, не способных по своим свойствам обладать интерферогенной активностью, спорный товарный знак будет вводить потребителя в заблуждение относительно свойств (качества) маркированного товара.

Указанные доводы Роспатент отклонил по мотиву того, что обозначение "ЦЕНТРОФЕРОН" является фантазийным словом, не имеющим смыслового значения, следовательно, не могущим указывать на свойства (качества) маркированного товара.

При оценке возможности заблуждения потребителей относительно товаров 5-го классов МКТУ, обладающих интерферогенным действием и маркированных обозначением "ЦЕНТРОФЕРОН", Роспатент пришел к выводу об отсутствии возможности заблуждения относительно товаров, указав, что для вывода о возможности введения потребителей в заблуждение через ассоциацию с Фирмой, как производителем товаров 5-го класса МКТУ, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак, необходимо наличие доказательств, подтверждающих возникновение и сохранение у российских потребителей стойкой ассоциативной связи между товарами, маркированными оспариваемым товарным знаком, и Фирмой.

При этом Роспатент, указал на отсутствие объективных доказательств возникновения такой ассоциативной связи на дату приоритета спорного товарного знака и учитывал отсутствие производства товара под спорным товарным знаком "ЦЕНТРОФЕРОН", посчитал, что потребители не могли быть введены в заблуждение относительно производителя товара, который не выпускался и на дату приоритета спорного товарного знака (13.11.2019) на российском рынке не присутствовал.

На основании изложенного Роспатент пришел к выводу о том, что правовая охрана оспариваемого товарного знака не противоречит пункту 3 статьи 1483 ГК РФ.

Проверив по доводам заявления указанные выводы Роспатента, судебная коллегия считает их соответствующими пункту 3 статьи 1483 ГК РФ в силу следующего.

Вопреки доводам Фирмы в материалах дела отсутствуют сведения о том, что обозначение "ЦЕНТРОФЕРОН" прямо указывает на интерферогенную активность. Небольшая созвучность обозначения "ЦЕНТРОФЕРОН" со словом "интерферон" недостаточна для указанного вывода, а выделение части обозначения "ФЕРОН" как указывающей на такое свойство товаров противоречит методологии Правил и пункту 3 статьи 1483 ГК РФ, с учетом того, что оценка восприятия обозначения потребителями производится исходя из восприятия всего обозначения в целом, без разделения на слоги.

Доводы же заявления об известности Фирмы и её препарата "Циклоферон" со ссылками на проведение рекламных компаний с 2013 года, в том числе в эфире всех основных телевизионных каналов, в сети Интернет на сайте https://www.cycloferon.ru/, а также на таких Интернет-площадках как YouTube, Mail.ru, Ivi.ru, Яндекс-видео, tnt-online.ru, dom2.ru; tv-3.ru не свидетельствуют о наличии у потребителей стойкой ассоциативной связи обозначения "ЦЕНТРОФЕРОН" с Фирмой, в силу которой спорный товарный знак способен был бы ввести потребителя в заблуждение относительно изготовителя товаров. Объективных сведений о наличии стойкой ассоциативной связи у потребителей Фирма не представила.

В указанной связи результаты онлайн-опроса не свидетельствуют о том, что потребителя будут считать производителем товаров под спорным обозначением именно Фирму. Доводы заявителя о том, что в совокупности 45% опрошенных считают обозначения "Циклоферон" и "Центроферон" сходными (20% опрошенных считают, что наименования "Циклоферон" и "Центроферон" похожи и 25% считают, что наименования скорее похожи, чем нет) не подтверждают наличие стойкой ассоциативной связи с производителем товаров, а относятся к той или иной вероятности сходства обозначений.

Судебная коллегия оценивает результаты отчета ВЦИОМ в совокупности и взаимосвязи со степенью сходства обозначений и степенью однородности товаров, а также со сведениями о серии противопоставленных знаков Фирмы.

При таких обстоятельствах, нет сведений о способности спорного знака ввести в заблуждение потребителя относительно лица, изготавливающего товары и оказывающего услуги.

Проверив, по доводам, изложенным в возражении, выводы Роспатента о соответствии правовой охраны спорного товарного знака положениям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ, судебная коллегия считает указанные выводы преждевременными, как сделанные с нарушением методологического подхода, изложенного в пунктах 41, 42 Правил, что могло повлечь вынесение незаконного решения ввиду следующего.

Вывод Роспатента о сходстве обозначений до степени смешения основан на том, что совпадения в сравнимых обозначениях части "ФЕРОН" не достаточно для угрозы смешения, поскольку она является слабой в обозначениях. При этом разное количество букв и звуков, расположенных в начальных частях обозначений "ЦЕНТРО" и "ЦИКЛ" / "CYCLO" обуславливает вывод об их существенных фонетических отличиях в целом, а различия в написании первой части сравниваемых обозначений определяют отсутствие между ними визуального сходства.

При этом Роспатент обосновано посчитал, что анализ по семантическому признаку сходства не оказывает в настоящем случае определяющее влияние на оценку сходства сравниваемых обозначений в целом в связи с отсутствием сравниваемых словесных обозначений в словарях в качестве лексических единиц.

Вместе с тем Суд по интеллектуальными правам обращает внимание на то, что в спорном и противопоставленном товарных знаках в начальных частях "ЦЕНТРО" и "ЦИКЛО" / "CYCLO", которые являются абстрактными морфемами с ударением на первый слог, совпадают первые и последние буквы, что не получило оценку в оспариваемом решении Роспатента, где не оценен характер указанных совпадений в обозначениях "ЦЕНТРОФЕРОН" и "ЦИКЛОФЕРОН/" "CYCLOFERON" в целом, наряду с совпадением конечных их частей.

Таким образом, Роспатент, выделив совпадающие конечные части в обозначениях, не провел фонетический анализ обозначений "ЦЕНТРОФЕРОН" и "ЦИКЛОФЕРОН/" "CYCLOFERON" в целом, на предмет роли в них в совокупности как отличных букв и звуков начальных частей "ЦЕНТРО" и "ЦИКЛО" / "CYCLO", так и совпадающих конечных частей, долготы и ритмики звучания. Следовательно, компетентный орган не оценил обозначения в целом в соответствии с положениями пунктов 41, 42 Правил, для обоснованного вывода о невозможности их ассоциирования друг с другом, несмотря на отдельные отличия.

Президиум Суда по интеллектуальным правам неоднократно обращал внимание на то, что в случае, если словесные элементы спорного товарного знака выполнены без выделения слогов, то их оценка производится без разделения на составные части.

При сравнительном анализе обозначений подлежат оценке, в частности графические и фонетические признаки обозначений в целом, без разделения на составные части.

В таких случаях сравнение спорных и противопоставленных средств индивидуализации производится по всем признакам, перечисленным в пунктах 41, 42 Правил, так, как следовало его произвести Роспатенту при проверке соответствия правовой охраны товарного знака положениям пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

В анализе Роспатента не приведены мотивы, по которым звуковое восприятие сравниваемых обозначений "ЦЕНТРОФЕРОН" и "ЦИКЛОФЕРОН/" "CYCLOFERON" при их произношении в целом является разным, а различия в написании первой части сравниваемых обозначений являются существенными.

По смыслу пункта 6 статьи 1483 ГК РФ при оценке сходства обозначений для решения вопроса о наличии смешения между противопоставленными товарными знаками с целью проверки охраноспособности обозначения устанавливается наличие определенной степени сходства или отсутствие таковой. При наличии в указанных объектах правовой охраны совпадающих элементов не может быть установлено полное отсутствие сходства обозначений, а степень сходства подлежит учету при формулировании вывода о вероятности смешения наряду со степенью однородности товаров.

При этом низкая степень сходства может быть компенсирована идентичностью (или близостью) товаров.

В возражении против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку Фирма указала на вероятность смешения обозначений исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров 5-го класса МКТУ, однородных тем, для которых зарегистрированы знаки Фирмы.

В указанной связи Роспатент, признав часть товаров, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак, однородной товарам 5-го класса МКТУ противопоставленных товарных знаков, преждевременно сделал вывод об отсутствии вероятности смешения обозначений по мотиву того, что спорный товарный знак не вызывает сходных ассоциаций с противопоставленными товарными знаками.

В то же время на имя Фирмы зарегистрирована серия из трех товарных знаков: "" по свидетельству Российской Федерации N 123546, "" по свидетельству Российской Федерации N 123547, "" по свидетельству Российской Федерации N 600729, объединенных общим словесным элементом "ЦИКЛОФЕРОН/" "CYCLOFERON".

Вместе с тем, установление наличия или отсутствия угрозы смешения сравниваемых знаков зависит от обстоятельств установления степени различительной способности товарных знаков с более ранним приоритетом.

В указанной связи не оценил Роспатент и степень известности "старшего" товарного знака, а также наличие у Фирмы серии товарных знаков, исходя из того, что при наличии соответствующих доказательств при определении вероятности смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивается в том числе то, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, длительность и объем использования товарного знака правообладателем, степень известности, узнаваемости товарного знака, степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены), наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом, а также представленные доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара (пункт 162 Постановления N 10).

Таким образом, при решении вопроса вероятность смешения обозначений "ЦЕНТРОФЕРОН" и "ЦИКЛОФЕРОН" / "CYCLOFERON" оценке подлежали представленные Фирмой сведения о различительной способности, которая возникает вследствие использования обозначений.

В указанной связи доводы возражения Фирмы об известности обозначения "ЦИКЛОФЕРОН" / "CYCLOFERON" подлежали оценки после установления степени сходства сравниваемых обозначений по итогам их анализа в целом, на предмет того могут ли товары, маркированные спорым обозначением при установленной степени сходства восприниматься потребителями в качестве товаров Фирмы.

В качестве доказательства угрозы смешения обозначений Фирма представила онлайн-опрос.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что сам по себе онлайн-опрос потребителей не может быть единственным и бесспорным доказательством, свидетельствующим о наличии или отсутствии сходства до степени смешения между сравниваемыми обозначениями.

Вместе с тем, фактическое мнение даже 318 потребителей по возможности перепутать препараты, маркированные сравниваемыми товарными знаками, подлежит учету при определении вероятности смешения обозначений (пункт 162 Постановления N 10).

Роспатент, отклоняя ссылки Фирмы на онлайн-опрос как на подтверждение её доводов о сходстве обозначений до степени смешения, исходил из того, что только 20% респондентов уверенно считают, что названия похожи, 9% респондентов уверены, что названия не являются сходными, а остальная часть респондентов колеблется (20% респондентов не уверены в сходстве этих названий; 25% - скорее похожи, 25% - скорее не похожи).

Вместе с тем являются обоснованными ссылки Фирмы на то, что в онлайн-опросе обозначения "Циклоферон" и "Центроферон" считают сходными в совокупности 45% опрошенных (20% опрошенных, считающих наименования похожими и 25% считающих наименования скорее похожими, чем нет). Указанные сведения относятся к той или иной вероятности сходства обозначений.

Вместе с тем, представленный онлайн-опрос отражает мнение опрошенных по состоянию на январь 2021 года (то есть на момент проведения опросов), и не является ретроспективными, при том, что значение для настоящего спора имеет возможность смешения противопоставляемых товарных знаков потребителями именно на дату приоритета спорного товарного знака (13.11.2019). Указанное обстоятельство свидетельствует о неотносимости названного доказательства к настоящему делу.

Рассмотрев доводы, изложенные в отзыве Роспатента и его пояснениях, судебная коллегия считает, что они соответствуют доводам оспариваемого решения, выводы которого суд признает ошибочными в вышеназванной части, и не содержат сведений, подтверждающих соответствие решения указанным нормам права.

Принимая во внимание вышеизложенное, Суд по интеллектуальным правам полагает, что решение Роспатента от 11.03.2021, принятое по результатам рассмотрения возражения от 23.11.2020 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 777962, не соответствует пункту 6 статьи 1483 ГК РФ, нарушает права и законные интересы Фирмы в сфере предпринимательской деятельности. При этом суд приходит к выводу о том, что Роспатент как орган, осуществляющий публичные полномочия, не доказал законность и обоснованность принятого им решения.

Как отмечено в абзаце тринадцатом пункта 162 постановления Пленума N 10 при определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Таким образом, из оспариваемого решения невозможно установить, что обозначения проанализированы Роспатентом в совокупности и взаимосвязи с соответствующей оценкой однородности товаров, поскольку последние обстоятельства им не устанавливались с соблюдением пунктов 41 и 42 Правил N 482, а также со сведениями о серии противопоставленных знаков Фирмы и их известности.

На основании вышеизложенного Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о том, что Роспатент при рассмотрении возражения Фирмы не дал оценку всем существенным обстоятельствам дела и доводам заявителя. Данное обстоятельство могло повлечь принятие Роспатентом незаконного решения по результатам рассмотрения возражения, и не может быть устранено на стадии последующего судебного контроля.

В соответствии с частями 2 и 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает 34 решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться, в том числе, указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Согласно разъяснениям, приведенным в абзаце втором пункта 136 постановление Пленума N 10, при рассмотрении судом дел об оспаривании решений Роспатента следует учитывать, что нарушения Роспатентом, федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям процедуры рассмотрения возражений, заявлений против выдачи патента или против предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара или исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара являются основанием для признания принятого ненормативного правового акта недействительным только при условии, если эти нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть указанные возражения, заявления.

В пункте 138 постановления Пленума N 10 отмечено, что если по результатам рассмотрения дела об оспаривании решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения, Судом по интеллектуальным правам установлено, что данный ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя, то суд согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании этого акта недействительным и в резолютивной части на основании пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указывает на обязанность Роспатента устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в разумный срок.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Роспатент и подлежат взысканию с последнего в пользу Фирмы.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью "Научно-технологическая фармацевтическая фирма "ПОЛИСАН" удовлетворить.

Признать решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 11.03.2021, принятое по результатам рассмотрения возражения от 23.11.2020 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 777962, недействительным как не соответствующее пункту 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обязать Федеральную службу по интеллектуальной собственности повторно рассмотреть возражение общества с ограниченной ответственностью "Научно-технологическая фармацевтическая фирма "ПОЛИСАН" от 23.11.2020 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 777962.

Взыскать с Федеральной службы по интеллектуальной собственности в пользу общества с ограниченной ответственностью "Научно-технологическая фармацевтическая фирма "ПОЛИСАН" 3 000 (Три тысячи) рублей в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за подачу заявления.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

С.П. Рогожин

Судья

В.В. Голофаев

Судья

Ю.М. Сидорская