Письмо Федеральной антимонопольной службы от 25 сентября 2020 г. N ДФ/83252/20 "О некоторых вопросах рассмотрения заявления на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства (в части недобросовестной конкуренции) при решении вопроса о возбуждении дела (пункт 27 Плана оказания методической помощи)"

В соответствии с пунктом 27 Плана оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2020 году, утвержденным приказом ФАС России N 410/20 от 17.04.2020 ФАС России направляет для использования в работе разъяснения по вопросу рассмотрения заявления на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства (в части недобросовестной конкуренции) при решении вопроса о возбуждении дела (с учетом актуальной судебной практики).

В силу статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") к полномочиям ФАС России отнесено возбуждение и рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства, а также выдача предписаний о прекращении недобросовестной конкуренции.

Согласно пункту 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее также - Регламент) исполнение антимонопольным органом государственной функции включает в себя следующие административные процедуры:

- прием и регистрация заявления, материалов;

- рассмотрение заявлений, материалов и сообщений средств массовой информации, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- выдача предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- принятие заключения об обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- пересмотр решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам;

- получение заинтересованными лицами результата исполнения государственной функции.

По смыслу приведенных норм перечисленные административные процедуры являются самостоятельными и не подменяют одна другую.

Исполнение административной процедуры по рассмотрению заявлений, материалов и сообщений средств массовой информации, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, регламентировано статьей 44 Закона "О защите конкуренции" и пунктами 3.26 - 3.48 Регламента.

Согласно части 4 статьи 44 Закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Частью 5 статьи 44 Закона "О защите конкуренции" регламентировано, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган:

1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции;

2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Согласно пункту 3.27 Административного регламента исполнитель принимает заявление, материалы к рассмотрению и в срок не более пяти рабочих дней с даты регистрации заявления, материалов в антимонопольном органе:

- определяет, относится ли рассмотрение заявления, материалов к компетенции антимонопольного органа;

- проверяет наличие сведений и документов, указанных в пункте 3.6 настоящего Регламента;

- определяет наличие документов, позволяющих установить признаки нарушения антимонопольного законодательства и нормы, которые подлежат применению.

Кроме того, в случае необходимости для принятия решения в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах (часть 6 статьи 44 Закона "О защите конкуренции"). Объем запрашиваемых документов, сведений либо пояснений невозможно определить без оценки представленных в заявлении, материалах доказательств.

Частью 8 статьи 44 Закона "О защите конкуренции" прямо установлено, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Кроме того, частью 9 статьи 44 Закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела. Пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона "О защите конкуренции" в качестве такого основания названо отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, законодателем предоставлено антимонопольному органу право на стадии рассмотрения заявления, материалов, поступивших в антимонопольный орган, принимать следующие виды решений:

1) об оставлении заявления, материалов без рассмотрения (часть 3 статьи 44) в случае отсутствия в них сведений, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 44 Закона "О защите конкуренции", в число которых входит описание нарушения антимонопольного законодательства;

2) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 9 статьи 44 Закона "О защите конкуренции");

4) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона;

5) об отложении принятия решения по результатам рассмотрения заявления, материалов (часть 11 статьи 44 Закона "О защите конкуренции").

Таким образом, исходя из системного и совокупного толкования вышеприведенных норм на стадии рассмотрения поступивших в антимонопольный орган заявления, материалов антимонопольным органом осуществляется:

- анализ и оценка представленных доводов и доказательств, включая в том числе как добытые самим антимонопольным органом при рассмотрении заявления из открытых источников информации, так и полученные по запросам антимонопольного органа от заявителя либо от третьих лиц, располагающих соответствующей информацией;

- определение подлежащих применению норм антимонопольного законодательства (квалификация правонарушения).

При этом Законом "О защите конкуренции" в качестве возможного законного результата административной процедуры рассмотрения заявления прямо предусмотрено принятие окончательного решения об отказе в возбуждении дела, и его принятие отнесено к компетенции должностного лица антимонопольного органа (без создания комиссии).

На окончательный характер указанного решения косвенно указывает и норма части 11 статьи 44 Закона "О защите конкуренции", в силу которой принятие решения по результатам рассмотрения заявления, материалов может быть отложено в случае нахождения на рассмотрении в антимонопольном органе, суде, арбитражном суде, правоохранительных органах другого дела, выводы по которому будут иметь значение для результатов рассмотрения заявления, материалов (то есть антимонопольный орган должен принять меры для учета при вынесении решения обстоятельств, касающихся существа правоотношений заявителя и лица, в отношении которого подается заявление).

В настоящее время в ряде судебных актов по делам об оспаривании отказов в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства (N СИП-497/2017, N СИП-550/2018, N СИП-565/2018, N А40-252162/2019 и иные) сформирована правовая позиция, согласно которой принятие решения об отказе в возбуждении дела в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства должностным лицом антимонопольного органа единолично (без возбуждения дела и создания комиссии) недопустимо.

В судебных актах по перечисленным делам содержится вывод, что в рамках рассмотрения поступившего заявления антимонопольный орган должен проверить только наличие в заявлении доводов о признаках недобросовестной конкуренции в описанных в заявлении событиях и доказательств, подтверждающих доводы заявителя, без проверки наличия признаков конкретной формы недобросовестной конкуренции. Согласно данным судебным актам, оценка доказательств производится исключительно в рамках возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства в коллегиальном составе, принятие единоличного решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является выходом за пределы компетенции антимонопольного органа.

При этом суды приводят в качестве правового основания полномочия антимонопольного органа на принятие оспариваемого ненормативного акта (решения об отказе в возбуждении дела) части 2, 3 статьи 41 Закона "О защите конкуренции", регламентирующие акты, принимаемые комиссией. Однако такой вид ненормативного акта предусмотрен исключительно нормами статьи 44 Закона "О защите конкуренции", регламентирующей стадию рассмотрение заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем по ряду аналогичных споров судебными инстанциями, в том числе на уровне Верховного суда Российской Федерации, высказана правовая позиция, совпадающая с подходом антимонопольного органа в отношении возможности оценки доказательств на стадии рассмотрения заявления (материалов) (определение ВС РФ от 01.02.2018 N 305-КГ17-21519 по делу N А40-247495/2016, постановление от 12.03.2018 по делу N СИП-575/2018; постановление президиума СИП от 31.10.2016 по делу N СИП-620/2015).

С учетом изложенного, по мнению ФАС России, территориальным органам целесообразно принимать решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, если в ходе осуществления административной процедуры по рассмотрению поступившего заявления установлено, что заявление не содержит достаточных доказательств, подтверждающих наличие признаков недобросовестной конкуренции, то есть выявлено в установленном Регламентом порядке основание, предусмотренное пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона "О защите конкуренции".

Д.В. Фесюк