Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 декабря 2013 г. N Ф08-7309/13 по делу N А32-17083/2012

г. Краснодар

23 декабря 2013 г.

Дело N А32-17083/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Дорогиной Т.Н. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Южный Арсенал" (ИНН 2315083822, ОГРН 1022302389450) - директора Савченко А.В., представителя Хаустовой Ж.В. (доверенность от 27.03.2013), от заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску (ИНН 2315020237, ОГРН 1042309105750) - Кирсановой Е.В. (доверенность от 26.11.2013), Андрияновой Е.А. (доверенность от 08.02.2013), Филоненко Ю.В. (доверенность от 28.01.2013), Гуляевой С.А. (доверенность от 15.10.2013), Селихова М.Ю. (доверенность от 10.07.2013), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южный Арсенал" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.04.2013 (судья Федькин Л.О.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2013 (судьи Стрекачев А.Н., Герасименко А.Н., Шимбарева Н.В.) по делу N А32-17083/2012, установил следующее.

ООО "Южный Арсенал" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску (далее - налоговая инспекция) с заявлением о признании недействительным решения от 28.03.2012 N 17с1 в части начисления 3 303 935 рублей налога на прибыль, 28 798 137 рублей НДС, 150 144 рублей ЕСН, 7 285 914 рублей пеней, 3 296 185 рублей штрафов, 92 400 рублей штрафа за непредставление в установленный срок документов.

Решением суда от 09.04.2013 в удовлетворении требований отказано, поскольку общество не представило достоверные документальные доказательства осуществления в 2008 - 2010 годах развозной розничной торговли пивом со специально оборудованных транспортных средств. Общество неправомерно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности. Общество не исполнило требование налоговой инспекции о представлении документов, подтверждающих обстоятельства приобретения товара и необходимых для проведения камеральной проверки, что образует состав правонарушения по части 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Постановлением суда апелляционной инстанции от 12.08.2013 отменено решение суда от 09.04.2013 в части начисления 91 600 рублей штрафа по статье 126 Кодекса, удовлетворены требования общества в соответствующей части. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В отмененной части судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества отсутствует вина в непредставлении документов по требованию налоговой инспекции, поэтому отсутствовали основания для привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Кодекса.

В кассационной жалобе общество просит отменить решение суда от 09.04.2013 и постановление суда апелляционной инстанции от 12.08.2013, принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества. Податель жалобы указывает, что квитанции к приходно-кассовому ордеру, а также иные документы подтверждают осуществление обществом деятельности по розничной торговле пивом. Свидетельские показания, полученные в ходе мероприятий налогового контроля, противоречивы и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суды не приняли в качестве доказательства аудиозапись, полученную Адабешко П.В., чем нарушили право общества защищать свои интересы любым доступным способом. Отсутствие возможности обеспечить явку свидетеля Емельянова Ю. не означает отказ от ходатайства о вызове данного свидетеля в суд для допроса. Суды не оценили в совокупности с другими доказательствами протоколы опроса свидетелей. Налоговая инспекция не доказала, что рынок находится в ведении Гайдукского сельского округа, не представила доказательства того, что администрация Гайдукского сельского округа уполномочена выдавать разрешения на торговлю и заключать договоры аренды торговых мест. Отсутствие разрешений на торговлю и договоров аренды не может однозначно подтверждать, что общество фактически не осуществляло торговлю. Действующее законодательство не содержит обязанность представлять разрешения на торговлю, санитарные паспорта и паспорта уличной торговли для подтверждения реальности осуществления деятельности. Действие Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" не распространялось на организации, осуществляющие торговлю пивом в проверяемый период. Показания свидетелей, полученные в порядке статьи 90 Кодекса, не могут являться единственным доказательством налогового правонарушения, а служат только источником информации об осуществлении деятельности в определенный промежуток времени. По мнению общества, многие свидетели предупреждались об ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний по окончании опроса. В ходе опросов, проведенных сотрудниками ГУ МВД России по Краснодарскому краю, на свидетелей оказано давление; подписи проставлены на готовых протоколах; неверно указано место допроса. Указанные протоколы не могут служить допустимыми и относимыми доказательствами. Большая часть доказательств получена в период приостановления или за рамками налоговой проверки. Показания сотрудников общества недостоверны, поскольку эти сотрудники не обладали соответствующей информацией. Налоговая инспекция не проводила экспертизу подписей на документах. Журнал учета путевых листов не является первичным документом. Вывод об отсутствии документов складского учета необоснован. Товарно-денежные отчеты, документы складского учета, журналы учета выполнения заказов покупателей, ежемесячный расчет себестоимости, товарные отчеты необязательны для оформления операций по реализации пива и не предусмотрены учетной политикой общества. Реализация товара оформлялась накладными на внутреннее перемещение. Транспортные средства оборудованы ККМ, дополнительного оборудования не требовалось. Суммовая разница в товарных накладных ТОРГ-13 объясняется доработкой части утерянных документов. Среднесписочная численность работников предприятия не превышает допустимый показатель. Суды необоснованно не приняли расчет налоговой выгоды, предоставленный обществом. Факт реализации пива оптовым покупателям не доказан.

В отзыве на кассационную жалобу и дополнении к нему налоговая инспекция считает судебные акты в обжалуемой части законными и обоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения. Налоговая инспекция настаивает на том, что сумма единовременной покупки по ККТ (3 500 - 15 500 рублей) значительно превышала потребности розничного покупателя. ККТ зарегистрированы по адресам офисов подразделений, а не по адресам розничных рынков, на которых, по утверждению общества, осуществлялась розничная торговля, не закреплены за конкретными автомобилями. В ходе встречных проверок не удалось установить полный учет реализованного товара, поскольку покупатели товара не вели учет ввиду применения ЕНВД. Общая сумма реализованного в розницу товара заявлена обществом без каких-либо расшифровок только в общей оборотно-сальдовой ведомости за год. Содержание протоколов допроса свидетелей, в том числе тех которые якобы осуществляли развозную торговлю, продавца магазина в г. Крымск, заведующей склада в г. Новороссийск, кассиров всех подразделений, по которым общество заявило розницу, отсутствие у общества документов по бухгалтерскому учету товара в рознице, отсутствие документов, подтверждающих аренду торговых мест при розничной продаже, санитарных книжек лиц, осуществлявших розничную торговлю, отсутствие в точках накладных на розничный товар позволяют сделать однозначный вывод о ведении только оптовой торговли, весь товар развозился по торговым точкам покупателей и в конце дня сдавалась только оптовая выручка, полученная в них за товар.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители налоговой инспекции в судебном заседании просили судебные акты в обжалуемой части оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва и дополнения к нему, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, на основании решения от 29.06.2011 N 2074 (с учётом изменений и дополнений), с участием представителей ГУ МВД России по Краснодарскому краю налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

По результатам проверки налоговая инспекция составила акт налоговой проверки от 05.03.2012 N 6д1 и приняла решение от 28.03.2012 N 17с1 о начислении 28 798 137 рублей НДС, 7 121418 рублей пеней, 2 883 959 рублей штрафа, 3 303 935 рублей налога на прибыль, 141 988 рублей пеней, 397 714 рублей штрафа, 150 144 рубля ЕСН, 22 508 рублей пеней, 13 512 штрафа, 13 830 транспортного налога, 247 рублей пеней, 2358 рублей штрафа, 39 255 рублей пеней по НДФЛ, 2148 рублей штрафа по статье 123 Кодекса и 92 400 рублей штрафа по статье 126 Кодекса.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю решением от 22.05.2012 N 20-12-510 решение от 28.03.2012 N 17с1 оставлено без изменения, жалоба общества - без удовлетворения.

В порядке статей 137 и 138 Кодекса общество обжаловало в арбитражный суд решение налоговой инспекции в части 3 303 935 рублей налога на прибыль, 28 798 137 рублей НДС, 150 144 рублей ЕСН, 7 285 914 рублей пеней, 3 296 185 рублей штрафов, 92 400 рублей штрафа за непредставление в установленный срок документов.

Судебные инстанции, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценили относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и сделали правильный вывод о том, что общество не представило достоверные документальные доказательства осуществления в 2008 - 2010 годах развозной розничной торговли пивом со специально оборудованных транспортных средств. Общество неправомерно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД, которая в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 18 Кодекса отнесена к специальным налоговым режимам, применяемым в случаях и порядке, предусмотренном главой 26.3 Кодекса. Эта система налогообложения не может применяться по выбору налогоплательщика к любому виду деятельности: данный специальный налоговый режим установлен лишь для отдельных видов деятельности (пункт 1 статьи 346.26 Кодекса).

В силу подпункта 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса (в действовавшей в проверяемом периоде редакции) ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Розничная торговля в целях главы 26.3 Кодекса - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Поскольку налоговое законодательство не раскрывает понятие договора розничной купли-продажи, то в силу пункта 1 статьи 11 Кодекса необходимо руководствоваться положениями, содержащимися в гражданском законодательстве. В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Форма договора розничной купли-продажи определена статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно этой статье, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428 Гражданского кодекса Российской Федерации), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Существенным условием заключения договора розничной купли-продажи является то, что налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. То есть в рамках договора розничной купли-продажи товар приобретается для личного, семейного, домашнего или иного использования, но не для использования в других целях, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (например, для дальнейшей перепродажи, в производственных целях и др.). При соблюдении указанного условия предпринимательская деятельность, связанная с розничной куплей-продажей, подлежит налогообложению ЕНВД.

Суды обоснованно не приняли доводы общества об осуществлении им розничной развозной торговли в проверяемый период.

При этом суды исходили из того, что статья 346.27 Кодекса прямо предусматривает, что развозная торговля - это розничная торговля, осуществляемая вне стационарной сети с использованием специального оборудования для торговли с транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

Общество не представило доказательства реализации пива с использованием специального оборудования для торговли с транспортных средств. Автомобили развозили товар только по заявкам покупателей согласно ранее заключенным договорам на оптовую поставку пива. Какая-либо развозная розничная торговля пивом с автомашин на ярмарках, рынках и иных местах Краснодарского края не производилась.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы, судебные инстанции установили, что общество не осуществляло розничную торговлю пивом на территории розничных рынков, расположенных в г. Новороссийске, п. Гайдук (ул. Новороссийское шоссе), г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка (ул. Ленина, 141А, рядом с магазином "Магистраль"). Реализация пива заявителем осуществлялась юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за безналичный расчет на основании договоров поставки.

При этом суды учли свидетельские показания Любецкого С.Б. (руководил рынком в п. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе), который пояснил, что в 2008 - 2010 годах он в качестве предпринимателя заключал с обществом договоры на приобретение пива с целью дальнейшей его реализации через свой магазин "Капитан" по адресу: пос. Гайдук, ул. Ленина, 15А. Заявки на приобретение пива осуществлялись в устной форме через торгового представителя, ежемесячно составлялись акты сверки. Никакие другие документы Любецкий С.Б. не составлял и не подписывал, предъявленные ему для ознакомления квитанции к приходно-кассовым ордерам на сумму 46 800 рублей видел впервые, свою печать на них не ставил. Оттиск печати имелся на пустых бланках, которыми могла воспользоваться гражданка Емельянова Н.П., работающая у Любецкого С.Б. на испытательном сроке. Кроме того, с 2008 года Любецкий С.Б. для осуществления торговой деятельности зарегистрировал кассовый аппарат "Меркурий", поэтому приходные ордера он не выписывал.

Емельянова Н.П. пояснила, что в 2008 - 2010 годах она работала на рынке в п. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе, в должности кассира, собирала денежные средства с хозяйствующих субъектов за предоставленные им торговые места. На данном рынке в указанный период не осуществлялась розничная торговля товарами с автолавок. В 2008 году к ней обратился молодой человек с просьбой периодически оформлять для общества приходно-кассовые ордера за оплату торгового места из расчета стоимости услуги в виде фиксированной цены в размере 50 рублей в день. Даже при наличии на рынке ККМ представители общества просили выдать им именно приходно-кассовый ордер, мотивируя это необходимостью составления отчетности.

Водители Павлов В.В., Коробка И.В., Николаев Р.А., Терещенко Д.И. в ходе опросов пояснили, что в их обязанности входило получение товара со склада и осуществление доставки пива на автомобилях по торговым точкам предпринимателей и юридических лиц по ранее заключенным договорам на поставку пива на основании путевых листов, накладных на товар и доверенностей на получение товара. Автотранспортные средства не оборудованы для осуществления розничной торговли, ККТ отсутствовали. Санитарных книжек и разрешений на реализацию пива в розницу они не получали и не осуществляли с автомобилей розничную торговлю. Товарные отчеты не составляли. Работали только с грузчиками, продавцов-кассиров с ними не было. Выезды на розничную торговлю пивом на территории п. Гайдук и других населенных пунктов Краснодарского края водители не осуществляли. Оплату за торговые места никогда не производили, никогда не получали и не сдавали в кассу общества денежные средства от реализации пива населению.

Путевые листы грузовых автомобилей заполнены с нарушением требований приказа Минтранса Российской Федерации от 18.09.2008 N 152 "Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов": не указаны время прибытия и убытия, количество ездок, расстояние между грузоотправителем и грузополучателем, а также количество перевезенных тонн груза, марка горючего, остаток горючего при выезде из гаража, количество выданного при выезде горючего, остаток горючего при возвращении в гараж, количество сданного горючего, номер водительского удостоверения, дата (число, месяц, год) и время (часы, минуты).

Первичные документы содержат недостоверные сведения о лицах, получивших товар и сдавших выручку от его реализации. Представленные товарные отчеты и путевые листы содержат недостоверные сведения, поскольку на момент осуществления спорных операций сотрудники Николаев Р.А. и Терещенко Д.И. уволены.

Частный предприниматель Константиниди Е.П. указал, что с 1999 года осуществляет торговлю овощами и фруктами на рынке в г. Новороссийске, п. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе и никогда не видел, чтобы на рынке торговали в розницу пивом с автотранспортных средств (автолавок). Об обществе не слышал и их представителей на рынке не видел.

Глава администрации Гайдукского сельского округа Боровский А.А. пояснил, что в целях проверки выезжал на рынок раз в месяц, его подчиненные находились там ежедневно. Общество никогда не реализовало пиво или иную продукцию на рынке, не представляло документы для получения места на рынке.

Кассиры общества Ничипуренко Н.В., Буравлева Н.Н., Барбунова Н.С., Синица А.В. в ходе опросов пояснили, что в их должностные обязанности входили оформление приходных и расходных ордеров, разноска выписок банка, выдача зарплаты сотрудникам организации. Каждый день торговые представители сдавали дневную выручку, полученную на торговых точках за поставленный товар. Эти денежные средства пробивались по кассовому аппарату ОКА-102к, запись вносилась в журнал кассира-операциониста, который хранился на рабочем месте кассира. Данные о выручке заносились в журнал на основании отчетов о гашении, в журнале заполнялись строки "Дата", "Сумма выручки", "Ф.И.О." и "Подпись кассира". Выручка от развозной торговли с автомашин на рынках кассирам не поступала. Существовала вторая ККМ "Элвес-Микро-К", по которой кассиры чеки не пробивали, журнал кассира-операциониста не вели.

Согласно показаниям Барбуновой Н.С. журнал кассира-операциониста по ККМ "Элвес-Микро-К" приносил ей директор Савченко А.В. раз в 2 дня или когда у него было свободное время. Директор просил заполнить графы "Дата", "Кассир" (проставлялась фамилия водителя), "Сумма выручки" и "Данные отчета гашения". Эти данные кассир не видела, а заполняла со слов директора. Вместо подписи кассира в журнале кассира-операциониста указывалась подпись водителя. Второй журнал кассира-операциониста находился на втором этаже у директора.

Сопоставив данные журнала кассира-операциониста ККМ "Элвес-Микро-К" от 01.07.2008 о выручке от реализации товара в розницу, данные накладной на внутреннее перемещение товара от 01.07.2008, суды сделали вывод о том, что технические характеристики автомобиля не позволяли за один рейс в течение одного дня доставить на рынок товар в количестве 37 тыс. литров. В силу объективных причин сделать несколько поездок для доставки товара невозможно.

Заведующая складом Павлова А.А. пояснила, что выдавала складские документы водителям для осуществления доставки товара в торговые точки. Розничную торговлю общество не осуществляло. Товар формировался по заявкам. Павлова А.А. не признала подписи в накладных на внутреннее перемещение товара и инвентаризационных описях товарно-материальных ценностей, не подтвердила наличие фактических остатков товара по этим документам. Павлова А.А. составляла другие инвентаризационные описи, заполняя вручную, с подписями всех материально-ответственных лиц, включенных в коллективный договор.

Анализ товарных накладных на внутреннее перемещение товара в розницу формы ТОРГ-13, представленных налогоплательщиком во время выездной проверки и при проведении камеральной проверки за II квартал 2008 года, показал противоречия в сведениях о номенклатуре товара, количестве, цене товара и общей его стоимости, которые не могли быть исключены ввиду отсутствия детализированного учета товаров в хронологической последовательности.

Владелец магазина "Магистраль" по адресу п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141А Берберов Ш.Ш. и работник (продавец) Трубинская Е.В. пояснили, что продукция (пиво) приобреталась у общества по договору поставки товара, каких-либо помещений для торговли обществу не предоставлялось. Общество являлось только поставщиком товара.

Работник общества Велиулаев Р.С. подтвердил, что розничная торговля возле указанного магазина обществом не велась.

Кассиры общества, осуществлявшие свою трудовую деятельность в обособленном подразделении общества в г. Геленджик, Некрутенко А.А., Ракитская Н.А. (протоколы допросов от 02.11.2011, от 25.11.2011) пояснили, что в обособленном подразделении общества в г. Геленджик розничная торговля не осуществлялась; специально оборудованные автомобили для розничной торговли с установленными ККТ на отсутствовали; какие-либо документы водителям автомашин на осуществление розничной торговли не выдавались; денежные средства в кассу от розничной торговли не поступали. В кассе предприятия имелось 2 кассовых аппарата, по одному частично пробивались денежные средства, поступившие от оптовой торговли, по другой ККМ (предназначенной для фиксации сумм, полученных от розничной торговли) ежедневно по указанию Малько М.С. пробивали 50 тыс. - 100 тыс. рублей с целью создания видимости осуществления розничной торговли. Малько М.С. в свою очередь согласовывал эти данные с курирующими аудиторами и сотрудниками службы безопасности.

Аналогичные показания дали директор обособленного подразделения в г. Геленджик Кохан А.В. (протокол допроса от 22.06.2011), главный бухгалтер обособленного подразделения в г. Геленджик Максимова Ю.А. (протокол допроса от 25.11.2011), заведующая складом Васильева Г.А. (протокол допроса от 05.12.2011), руководители обособленного подразделения в г. Геленджик Чабашвили Т.В. (протокол допроса от 25.11.2011), Малько М.С. (протокол допроса от 05.12.2011), торговый представитель Велиулаев Р.С. (протокол допроса от 28.11.2011): общество не осуществляло розничную торговлю пивом; отсутствовали автотранспортные средства, оборудованные специальным или мобильным оборудованием и ККТ; автомобили развозили товар только по заявкам покупателей согласно ранее заключенным договорам на оптовую поставку пива; какая-либо развозная розничная торговля пивом с автомашин на ярмарках, рынках и иных местах Краснодарского края не производилась.

При этом суды учли ответы администрации Гайдукского сельского округа, администрации муниципального образования города-курорта Геленджик, администрации Архипо-Осиповского внутригородского территориального округа об отсутствии у общества разрешений на торговлю, договоров аренды торговых мест, а также документов, подтверждающих оплату аренды торговых мест и земельных участков.

Судебные инстанции, оценив в совокупности с материалами налоговой проверки полученные налоговой инспекцией показания свидетелей и объяснения физических лиц, признали их последовательными и не противоречащими друг другу, и с учетом отсутствия у общества документов, необходимых для осуществления развозной торговли (договоров о предоставлении торговых мест на розничных рынках Краснодарского края, копий санитарных паспортов и паспортов уличной торговли, товарных накладных ТОРГ-12 на реализацию товара в розницу, в том числе по подразделениям, накладных на возврат нереализованного в розницу товара на склад, товарно-денежных отчетов, документов складского учета, журналов учета движения товаров на складе, журнала учета движения путевых листов, журналов учета выполнения заказов покупателей ТОРГ-27, карточек количественно-стоимостного учета ТОРГ-28), сделали правильный вывод о фиктивности выданных обществу приходно-кассовых ордеров для подтверждения оплаты за торговое место на рынке в п. Гайдук. Фактически общество не осуществляло розничную торговлю пивом на территории розничных рынков в г. Новороссийске, п. Гайдук (ул. Новороссийское шоссе), г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка (ул. Ленина, 141А, рядом с магазином "Магистраль").

Суды проверили доводы общества с учетом представленной в материалы дела аудиозаписи, произведенной Адабешко П.В. по просьбе директора общества Савченко А.В., который передал Адабешко П.В. диктофон и попросил узнать у работников рынка о возможности осуществления торговли на рынке. Суды не приняли в качестве надлежащих доказательств указанную аудиозапись, а также протокол допроса Адабешко П.В. Эти доказательства не подтверждают фиксацию указанного разговора Адабешко П.В. именно с лицами, работающими на рынке в п. Гайдук, осуществление обществом розничной развозной торговли пивом и постоянное на протяжении 2008 - 2010 годов нахождение автотранспорта общества на рынке, приобретение пива на рынке именно через продавца общества и с использованием автотранспорта общества. Доводы кассационной жалобы о том, что суды при этом нарушили право общества защищать свои интересы любым доступным способом, не подтверждаются материалами дела.

Суды не приняли представленные в суд пояснения Берберова Ш.Ш., удостоверенные нотариусом, поскольку при их фиксации данное лицо об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждалось; отметка нотариуса на указанных пояснениях подтверждает, что подпись на них проставлена указанным лицом, однако не подтверждает достоверность изложенных в пояснениях сведений; оценка указанных пояснений не может происходить без учета совокупности всех доказательств, представленных в материалы дела, лицами, участвующими в деле; существо данных пояснений не соответствует иным фактическим обстоятельствам, установленным в ходе проверки и подтвержденным при рассмотрении дела в суде.

Доводы кассационной жалобы о том, что квитанции к приходно-кассовым ордерам, а также иные документы подтверждают осуществление обществом деятельности по розничной торговле пивом на территории рынка в п. Гайдук и возле магазина "Магистраль", а свидетельские показания, полученные в ходе мероприятий налогового контроля, противоречивы и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являлись предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций, получили надлежащую оценку, вновь заявлены в суде кассационной инстанции и подлежат отклонению как направленные на переоценку выводов судебных инстанций об отсутствии надлежащего подтверждения осуществления обществом развозной розничной торговли пивом на рынках Краснодарского края в 2008 - 2010 годах.

В соответствии со статьями 170 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебных актах отражены доказательства, на которых основаны выводы судебных инстанций об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятых судебных актов; мотивы, по которым судебные инстанции отвергли доказательства общества и отклонили приведенные им в обоснование своих требований доводы.

Суд кассационной инстанции считает, что при рассмотрении дела судебные инстанции правильно установили обстоятельства в части осуществления обществом торговли с использованием помещения, арендованного у ЗАО "Промышленная компания "Крымский консервный комбинат"", полно, всесторонне и объективно исследовали представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых участвующими в деле лицами, и сделали соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права выводы о том, что общество не подтвердило надлежащими документами осуществление им розничной торговли с использованием данного помещения, заявленного обществом как розничный магазин.

В соответствии с абзацем 14 статьи 346.27 Кодекса под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, для целей исчисления единого налога на вмененный доход понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Согласно статье 346.27 Кодекса под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Кассир Бирюкова О.В., осуществлявшая свою трудовую деятельность в обособленном подразделении общества в г. Крымске, пояснила, что в помещении, арендованном на основании договоров аренды от 24.06.2009 N 220, от 24.05.2010 N 185 у ЗАО "Промышленная компания "Крымский консервный комбинат"", реализация товара происходила только оптом по заранее заключенным договорам. В арендованном помещении операторского отдела Крымского консервного комбината на 2-м этаже 4-этажного здания организован магазин, через который фактически осуществлялась оптовая реализация пива, но ежедневно через ККТ, находящийся в кассе, пробивались суммы от 10 тыс. до 300 тыс. рублей якобы от розничной торговли. Необходимость организации в применении ЕНВД имела цель минимизировать налогооблагаемую базу общества. Заехать на территорию Крымского консервного комбината на транспортных средствах могли только сотрудники обособленного подразделения по специальному пропуску. Транспорт каких-либо других граждан, не являющихся сотрудниками предприятий, на территорию комбината не пропускала служба безопасности. Единственный вход на территорию комбината расположен в 350 метрах от помещения, которое заявлено обществом как розничный магазин.

Контролер КПП ЗАО "Промышленная компания "Крымский консервный комбинат"" Демченко В.М. пояснил, что он работает в должности старшего смены с октября 1992 года, в его функциональные обязанности входит проверка выездных и въездных документов транспортных средств, заезжающих на территорию Крымского консервного комбината, проверка документов и цели входа на территорию у граждан; за весь его период работы не было граждан, заходящих на территорию комбината с целью приобретения пива в розницу у общества. Розничная торговля предприятием на территории никогда не осуществлялась. КПП, на котором он работает, является единственным входом на территорию комбината.

Проверив доводы общества об использовании арендованного помещения для розничной торговли, суды на основании документальных доказательств исключили такую возможность, поскольку общество не размещало информацию (рекламу) о своем розничном магазине; помещение (приспособленное под кассовую комнату) площадью 6,6 кв. м находилось в комнате с бухгалтерскими документами и операторами общества на 2 этаже в 4-этажном здании на значительном удалении (350 метров) от единственного входа (пропускного пункта с контролерами-охранниками) на территорию комбината, через который установлен пропускной режим; информационные указатели по пути следования отсутствовали; между тем ежедневная сумма выручки от розничной торговли составляла 10 тыс. - 300 тыс. рублей. Являются правильными и соответствуют материалам дела выводы судебных инстанций о том, что спорное помещение, заявленное как розничный магазин, в проверяемый период фактически представляло собой офис обособленного подразделения общества в г. Крымск, а не объект стационарной розничной торговой сети. При этом суды учли ответ администрации Крымского городского поселения Крымского района об отсутствии у общества разрешений на торговлю.

Суды на основании совокупной оценки доказательств в части оспариваемых эпизодов правомерно пришли к выводу о том, что заявителем осуществлялась реализация товара юридическим лицам и предпринимателям по договорам поставки или иным договорам, отличным от договора розничной купли-продажи, поэтому такой вид деятельности не подпадает под действие системы налогообложения в виде ЕНВД и общество обязано уплатить налоги с доходов от нее по общей системе налогообложения: НДС, налог на прибыль, единый социальный налог.

Проверив доводы общества о непревышении ограничения, установленного подпунктом 1 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса (среднесписочной численности 100 человек), судебные инстанции отклонили их с учетом представленных налоговой инспекцией протоколов допросов физических лиц о том, что общество заключало договоры с сотрудниками на неполную ставку (0,5), а фактически они работали на условиях полного рабочего дня (на полную ставку). Таких сотрудников при расчете необходимо учитывать как единицу (а не 0,5). Кроме того, в некоторых случаях согласно представленному обществом списку сотрудники работали на 1,5 ставки. Фактическая среднесписочная численность работников составила более 100 человек, поэтому общество не имело права применять специальный режим налогообложения в виде ЕНВД.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных судами. Согласно статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций.

Нормы права при разрешении спора в оспариваемой части применены судами правильно. Основания для удовлетворения кассационной жалобы общества отсутствуют.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение постановления апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Согласно требованиям статей 102 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплаченная по кассационной жалобе государственная пошлина относится на общество и возврату не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2013 по делу N А32-17083/2012 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

Т.Н. Дорогина Ю.В. Мацко